Bussola

Responsabilità degli enti

Sommario

Inquadramento | Natura della responsabilità degli enti | Soggetti destinatari del decreto | I presupposti della responsabilità degli enti | I soggetti del reato presupposto | L'autonomia della responsabilità dell'ente | Le sanzioni | Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni | (Segue). La partecipazione dell'ente al procedimento | Le misure cautelari: le misure interdittive | (Segue). Le misure cautelari reali |

Inquadramento

Il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, recante la “Disciplina amministrativa delle persone giuridiche, della società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica a norma dell'art. 11 della legge 29 settembre 2000, n.300”, ha introdotto una forma autonoma di responsabilità degli enti, innovando profondamente un sistema penale tradizionalmente antropocentrico (societas delinquere non potest). Nel dare esecuzione alla delega di cui all'art. 11, legge 29 settembre 2000, n. 300 (che, a sua volta, ratificava diverse convenzioni europee ed internazionali in materia di tutela degli interessi finanziari della Ce e di contrasto alla corruzione dei pubblici ufficiali comunitari e stranieri), il legislatore ha:

  • da un lato, favorito l'armonizzazione del nostro ordinamento penale con le legislazioni che già dispongono di strumenti di contrasto al fenomeno della criminalità d'impresa;
  • dall'altro, raccolto le istanze di modernizzazione contenute nella relazione al progetto preliminare di riforma del codice penale curato dalla commissione Grosso (26 maggio 2001), che già ipotizzava una forma di responsabilità delle persone giuridiche ancorata a presupposti e garanzie del diritto penale.

Natura della responsabilità degli enti

La natura della responsabilità degli enti è controversa.

Benché la qualificazione normativa e la peculiare disciplina della prescrizione e delle vicende modificative dell'ente accreditino la natura amministrativa della responsabilità (Cass. pen., Sez. un.,23 giugno 2011, n. n. 34476, Deloitte Touche S.p.A.), l'opzione penalistica si fonda su argomenti altrettanto solidi: la commissione di un reato quale presupposto della responsabilità della persona giuridica, l'autonomia della responsabilità dell'ente rispetto a quella dell'autore del reato presupposto, l'impronta penalistica delle sanzioni, l'adozione della giurisdizione penale, la rilevanza del tentativo (Cass. pen., Sez. un., 27 marzo 2008 n. 26654, Fisia Italimpianti S.p.A.).

Peraltro, una pragmatica soluzione di sintesi individua nella responsabilità degli enti un sottosistema punitivo autonomo, in grado di coniugare “i tratti dell'ordinamento penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare la regioni dell'efficienza preventiva con quelle, ancor più ineludibili, della massima garanzia” (Cass.pen.,Sez.un.,24aprile2014,n.38343, ThyssenKrupp). Secondo questo punto di vista, il d.lgs. 231/2001 avrebbe introdotto un corpus normativo sui generis compatibile con i cardini costituzionali dell'ordinamento penale e, in particolare, con:

  • il principio di responsabilità per fatto proprio, tenuto conto che il fatto reato commesso dal soggetto inserito nell'ente è qualificabile come proprio anche della persona giuridica, in virtù del rapporto di immedesimazione organica che lega il primo alla seconda. Invero, la persona fisica che, nell'ambito della sue competenze societarie, operi nell'interesse dell'ente, agisce come organo e non come soggetto da questo distinto, né la degenerazione di tale attività funzionale in illecito penale è di ostacolo all'immedesimazione (Cass. pen., Sez. VI, 18 febbraio 2010, n. 27735);
  • il principio di colpevolezza, dal momento che l'ente risponde di una colpa d'organizzazione a base normativa (rispetto alla quale, cioè, non è richiesto il coefficiente psicologico proprio della condotta umana) consistente nella mancata predisposizione di protocolli preventivi destinati ad impedire la commissione dei reati.

Soggetti destinatari del decreto

L'articolo 1, comma 2, d.lgs. 231/2001 individua i soggetti destinatari della normativa:

  • negli enti forniti di personalità giuridica (ad esempio: società di capitali, società cooperative, fondazioni, associazioni riconosciute, enti privati e pubblici economici, enti privati che esercitano un servizio pubblico in base a concessioni, convenzioni, parificazioni o analogo atto amministrativo);
  • nelle società o nelle associazioni prive di personalità giuridica (ad esempio: società di persone, consorzi, associazioni non riconosciute).

 

Casistica

Società per azioni a capitale misto pubblico e privato

Le società a partecipazione mista pubblica e privata, che esercitano un'attività di interesse pubblico, non sono esonerate dalla disciplina prevista dal d.lgs.231/2001. L'esonero è, infatti, subordinato alla duplice condizione che l'ente medesimo abbia natura pubblicistica e non svolga attività economica. Tuttavia, la seconda condizione difetta nel caso in cui l'ente sia una società per azioni, dal momento che ogni società in quanto tale è costituita per l'esercizio di un'attività economica di cui dividere gli utili (Cass. pen., sez. II, 21 luglio 2010,n.28699).

Enti che svolgano attività di rilievo costituzionale

La semplice rilevanza costituzionale di uno o più profili dell'attività svolta non può escludere l'applicazione del d.lgs. 231/2001 perché ciò riguarderebbe un numero pressoché illimitato di enti e svuoterebbe di contenuto concreto la previsione di una responsabilità amministrativa dell'ente.

Ad esempio, la Cassazione ha stabilito che una struttura ospedaliera specializzata interregionale, costituita sotto forma di società per azioni, non può essere considerata un ente di rilievo costituzionale, atteso che l'indiscutibile valore della tutela della salute non può essere confuso con l'attività svolta nel settore sanitario per realizzare un utile economico (Cass. pen., Sez.II,21 luglio 2010, n.28699)

Società d'ambito

Sono assoggettate alla normativa del d.lgs. 231/2001 le società per azioni costituite per svolgere secondo criteri di economicità, funzioni ad esse trasferite da un ente pubblico territoriale (le c.d. società d'ambito) (Cass. pen., Sez. II, 26 ottobre 2010, n.234).Nelle società d'ambito, infatti, la realizzazione dell'utile economico costituisce pur sempre un fondamentale requisito strutturale.

 

 

 

 

Ente individuale

A prescindere da un risalente indirizzo ricostruttivo secondo cui non sarebbe possibile distinguere tra autore del reato e responsabile dell'illecito amministrativo che abbia tratto vantaggio dal reato commesso (Cass. pen., sez. IV, 3 marzo 2004, n.18941), la giurisprudenza prevalente identifica i soggetti destinatari delle prescrizioni normative sulla base dell'appartenenza alla generale categoria degli enti forniti di personalità giuridica, nonché delle società e associazioni anche prive di personalità giuridica (art, 1 comma 2). D'altra parte, un'interpretazione formalistica dell'incipit del d.lgs. 231/2000 creerebbe un vero e proprio vuoto normativo con inevitabili ricadute sul piano costituzionale connesse ad una disparità di trattamento tra coloro che ricorrono a forme semplici di impresa e coloro che, per svolgere l'attività, ricorrono a strutture più complesse e articolate. La mancata indicazione delle imprese individuali nel testo normativo non equivarrebbe, dunque, ad un'esclusione ma a  un'implicita  inclusione nell'area dei destinatari della norma (Cass. pen., Sez. III, 20 aprile 2011, n. 15657).

Società capogruppo nel caso di gruppi di società

La giurisprudenza ritiene illegittimo presumere la coincidenza dell'interesse di gruppo con quello immediato delle singole società controllate. Viceversa, è sempre necessaria un'attenta disamina delle circostanze del caso concreto, al fine di verificare se, effettivamente, la controllante abbia avuto interesse o tratto vantaggio dall'azione della singola controllata. Ne consegue che la società capogruppo può essere chiamata a rispondere, ai sensi del d.lgs. 231/2001, per il reato commesso nell'ambito dell'attività di altra società del gruppo, purché alla sua consumazione concorra una persona fisica che agisca per conto della  holding, perseguendo anche l'interesse di quest'ultima (Cass. pen., Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 4324).

Responsabilità degli enti stranieri

Quando un ente straniero opera in Italia è tenuto ad osservare le leggi italiane, così come qualsiasi persona fisica che agisca sul medesimo territorio. Ne consegue che il d.lgs. 231/2001 è sicuramente applicabile agli enti stranieri che svolgono la propria attività nel territorio nazionale (Trib. Milano, Sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 13976). Più di recente, la Cassazione ha ribadito che la persona giuridica risponde dell'illecito amministrativo derivante da un reato-presupposto per il quale sussista la giurisdizione nazionale, commesso dai propri legali rappresentanti o soggetti sottoposti all'altrui direzione o vigilanza, a prescindere dalla sua nazionalità e dal luogo ove essa abbia la sede legale, nonché dall'esistenza o meno, nello Stato di appartenenza, di norme che disciplinino analoga materia, anche con riguardo alla predisposizione ed all'efficace attuazione di modelli organizzativi e di gestione atti ad impedire la commissione di reati che siano fonte di responsabilità amministrativa per l'ente stesso (Cass. pen., Sez. IV, 7 aprile 2020, n. 11626).

Associazioni temporanee di Imprese (A.T.I.)

Valorizzando l'autonomia gestionale delle singole imprese che formano l'A.T.I. (legate, per lo più, da un rapporto contrattuale di mandato senza rappresentanza), un primo orientamento ne ha escluso la personalità giuridica e, pertanto, l'assoggettamento alla responsabilità da reato. Viceversa, le Sezioni Unite hanno considerato l'A.T.I. alla stregua di un'associazione priva di personalità giuridica: le società che la compongono rispondono, dunque, di concorso nell'illecito “plurisoggettivo” dipendente da reato (Cass. pen., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 26654, Impregilo).

Enti pubblici

Sono esonerati dall'applicazione del d.lgs. 231/2001 soltanto lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e gli altri enti pubblici non economici. La natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria ma non sufficiente per l'esonero della disciplina in questione; deve necessariamente essere presente anche la condizione dell'assenza di svolgimento di attività   economica   da   parte   dell'ente    medesimo (Cass. pen., Sez. II, 26 ottobre 2010, n.234).

 

I presupposti della responsabilità degli enti

Il presupposto è, ovviamente, la commissione (anche in forma tentata) nell'interesse o a vantaggio dell'ente di uno dei reati tassativamente enumerati dal d.lgs. 231/2001 alla sezione III (artt. 24 – 26).

 

In evidenza

Non è consentita la scomposizione del reato complesso che dia luogo a responsabilità dell'ente allo scopo di isolare la fattispecie che, viceversa, rientri nel catalogo dei reati presupposto (Fattispecie relativa all'annullamento del provvedimento di sequestro preventivo a fini di confisca del profitto del reato di truffa aggravata ai danni dello Stato contestato ad una società in seguito alla sua enucleazione da quello di frode fiscale contestato invece agli amministratori della medesima): Cass. pen., Sez. II, 28 ottobre 2009, n. 41488.

 

Nel corso degli anni, sulla spinta di diverse convenzioni internazionali e della legge 190/2012 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), il catalogo dei reati presupposto si è infoltito assumendo una fisionomia complessa, che spazia dai “classici” delitti contro la pubblica amministrazione (art. 24 e art. 25) o di criminalità organizzata (art. 24-ter) alle pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25-quater.1). Il catalogo è stato recentemente ampliato da:

  • la legge 68/2015, che, modificando l'art. 25 undecies, ha introdotto tra i reati presupposto: l'inquinamento ambientale (art.452 bis c.p.), il disastro ambientale (art. 452 quater c.p.), i delitti colposi contro l'ambiente (452 quinquies c.p.), il traffico e l'abbandono di materiale radioattivo (art. 452 sexies c.p.), rimodulando in termini di maggiore severità le sanzioni pecuniarie e interdittive;
  • la legge 159/2019 che, raccogliendo le indicazioni della Direttiva europea in materia di tutela penale degli interessi finanziari dell'Unione (Direttiva 17/1371), ha introdotto l'art. 25-quinquiesdecies, che eleva a presupposto alcuni dei più rilevanti reati tributari previsti dal D.lgs. 74/2000.

 

Secondo l'art. 5,d.lgs. 231/2001, il reato deve essere commesso nell'interesse o a vantaggio della persona giuridica. Viceversa, l'ente non va ritenuto responsabile quando l'autore abbia agito nell'esclusivo interesse proprio o di terzi (comma 2). Come si vede, il presupposto della responsabilità dell'ente riecheggia la teoria della “immedesimazione organica”, secondo cui appartengono e sono ascrivibili all'ente le attività realizzate da persone fisiche nell'interesse o vantaggio dell'ente stesso.

Secondo un primo orientamento interpretativo, le nozioni di interesse e vantaggio indicherebbero il risultato potenziale o concreto del reato e, pertanto, si risolverebbero in un'endiadi. La tesi prevalente ritiene, però, che i due concetti si riferiscano a sfere diverse: il primo alla tensione soggettiva della condotta verso un risultato favorevole, il secondo al risultato oggettivamente conseguito (Cass. pen.,Sez. II, 20 dicembre 2005,n. 3615). Pertanto, i due criteri d'imputazione non sarebbero concorrenti ma alternativi, tanto che una volta accertato “il vantaggio” ottenuto dall'ente non sarebbe necessario appurare che il reo abbia effettivamente voluto perseguire l'interesse dell'impresa.

 

In evidenza

Nei delitti colposi cagionati con violazione delle norme cautelari in materia di sicurezza sul lavoro, il problema dell'incompatibilità tra l'interesse dell'ente e la mancanza di previsione propria dei reati colposi è stato risolto valorizzando la diversa nozione di vantaggio, individuata nel risparmio economico goduto dall'impresa per non avere sostenuto i costi necessari all'adozione di adeguati presidi antinfortunistici. Secondo quest'indirizzo ricostruttivo, per fondare la responsabilità dell'ente sarebbe necessario provare (oltre alla mancata adozione del modello di organizzazione e gestione) che il reato è stato commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente: requisito, questo, che ricorre quando l'omessa predisposizione dei sistemi di sicurezza abbia generato un risparmio di spesa o agevolato un aumento della produttività (Cass. pen., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 24697).

 

I soggetti del reato presupposto

L'art. 5,d.lgs. 231/2001 individua due distinte categorie di autori materiali: 

  1. i soggetti in posizione apicale, ossia coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione o esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo dell'ente;
  2. i subordinati alla direzione o vigilanza di un soggetto che occupa una posizione di vertice.

 

Il criterio di imputazione soggettiva dei reati commessi tanto dai soggetti in posizione apicale quanto dai sottoposti è costituito dalla colpa di organizzazione dell'ente, che consiste:

  • nella mancata adozione o nell'inefficace attuazione di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quelli verificatisi;
  • nel mancato affidamento del compito di vigilare su funzionamento e osservanza dei modelli a un Organismo di Vigilanza (OdV), dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, ovvero nell'omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'Organismo stesso.

 

In evidenza

Il modello di organizzazione, mutuato dall'esperienza anglosassone dei compliance programs, è il documento in cui l'ente fissa gli esiti delle analisi di rischio e individua le procedure di controllo e aggiornamento per prevenire la commissione dei reati. È, in altri termini, uno strumento di gestione del rischio da reato, il cui contenuto minimo – stabilito dagli articoli 6, comma 2, e 7 comma 4 – deve consistere:

  1. nell'individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
  2. nella previsione di specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
  3. nell'individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a impedire la commissione dei reati
  4. nella previsione di obblighi di informazione nei confronti dell'organismo di vigilanza;
  5. nella verifica periodica e nell'eventuale modifica del modello quando siano accertate significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengano mutamenti nell'organizzazione o nell'attività;
  6. nell'introduzione di sanzioni disciplinari che puniscano il mancato rispetto della direttive indicate nei modelli.

 

L'efficace adozione del modello esclude la responsabilità dell'ente.

Nel caso in cui il reato sia commesso da un soggetto apicale, la responsabilità dell'ente è presunta, a meno che l'ente stesso non provi il corretto funzionamento dell'organizzazione aziendale, e in particolare che:

  • l'organo dirigente ha adottato e attuato, prima della commissione del fatto, un modello di organizzazione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi;
  • si è affidato ad un organismo interno, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, il compito di vigilare sull'efficace adozione dei modelli di organizzazione;
  • il reato è stato commesso da soggetti che hanno eluso fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
  • l'organismo di vigilanza non è venuto meno ai suoi doveri di controllo.

In caso di reato del sottoposto, viceversa, la colpa organizzativa consiste nel difetto di direzione e vigilanza sull'operato soggetti subordinati. In tal caso, l'onere della prova non subisce alcuna inversione ma grava sulla Pubblica accusa, la quale dovrà dimostrare che il reato è dipeso dall'omessa adozione di una policy aziendale idonea a prevenirne la commissione.

Ai sensi dell'art. 12, d.lgs. 231/2001 l'adozione del modello consente, altresì, la riduzione da un terzo alla metà della sanzione se, prima della dichiarazione dell'apertura del dibattimento di primo grado, l'ente abbia adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Ove sussistano anche le altre condizioni previste dall'art.12,comma1,d.lgs.231/2001 (danno di particolare tenuità e vantaggio nullo o minimo dell'ente in conseguenza del reato), l'adozione del modello preclude l'applicazione delle sanzioni interdittive di cui al successivo art. 13.

Ai fini di una corretta predisposizione del modello assumono rilievo anche i codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti e comunicati al Ministero della giustizia (art. 6, comma 3, d.lgs. 231/2001). La Corte d'appello di Milano, ad esempio, ha ritenuto idoneo il modello organizzativo elaborato secondo le linee guida di Confindustria approvate dal Ministero della giustizia (Corte app. Milano, Sez. II, 21 marzo 2012).

Quanto alla sua natura giuridica, la stessa relazione governativa suggerisce che il modello rientri nella categoria delle cause di esclusione della colpevolezza.

L'autonomia della responsabilità dell'ente

L'articolo 8,d.lgs. 231/2001 sancisce l'autonomia della responsabilità dell'ente rispetto alla responsabilità dell'autore materiale del reato presupposto. Ne consegue che il cumulo delle due responsabilità è solo eventuale.

La ragione dell'autonoma responsabilità dell'ente risiede nella complessità di processi produttivi e gestionali che spesso impediscono di identificare il singolo autore o gli autori del fatto reato. A ciò si affianca il fenomeno patologico della irresponsabilità individuale organizzata e cioè della tendenza a adottare, all'interno dell'ente, meccanismi volti ad ostacolare l'identificazione dell'autore o degli autori del reato.

La responsabilità dell'ente si configura in modo autonomo rispetto a quella dell'autore del reato presupposto quando:

  • l'autore del reato non sia stato identificato; l'autore del reato non sia imputabile;
  • il reato si estingua per una causa diversa dall'amnistia.

Proprio in virtù dell'art. 8, d.lgs. 231/2001, la responsabilità dell'ente è indifferente al maturare della prescrizione del reato presupposto. In tal caso, però, il giudice sarà chiamato a verificare la sussistenza del fatto reato quantomeno in via incidentale (Cass. pen., Sez. IV, 18 aprile 2018, n. 22468, Eurocos S.n.c.).

Il principio di autonomia trova, in ogni caso, una significativa eccezione nell'art. 37, d.lgs. 231/2001, secondo cui non si procede all'accertamento dell'illecito dell'ente quando l'azione penale nei confronti dell'autore del reato presupposto non avrebbe potuto avere inizio o proseguire per difetto di una condizione di procedibilità.

Trattandosi di responsabilità da reato, sarà comunque necessario accertare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi del reato ascritto all'ente.

Le sanzioni

La Sezione II del d.lgs. 231/01 prevede una variegato sistema sanzionatorio, in cui le sanzioni finanziarie (sanzioni pecuniarie e confisca) coesistono con le sanzioni interdittive (che incidono sull'attività dell'ente) e con la pubblicazione della sentenza, che ha funzione stigmatizzante.

Gli artt. 45 e ss. delineano, altresì, un autonomo sistema cautelare.

La sanzione pecuniaria viene applicata secondo un sistema di quote, basato su due variabili:

  • il numero delle quote, che viene determinato dal giudice tenendo conto della gravità del reato presupposto, del grado di responsabilità dell'ente, nonché dell'attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze dell'illecito e per prevenirne la reiterazione;
  • l'importo di ogni singola quota, determinato sulla base delle condizioni economiche dell'ente.

 

In base all'art. 19, d.lgs. 231/2001, alla sentenza di condanna si accompagna sempre la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvi i diritti dei terzi in buona fede. Quando non sia possibile aggredire direttamente il profitto o il prezzo del reato, si avrà la confisca “per equivalente” di denaro, beni o altra utilità in misura pari al loro valore.

La confisca per equivalente “trova il suo fondamento e limite nel vantaggio tratto dal reato e prescinde dalla pericolosità derivante dalla res, in quanto non è commisurata né alla colpevolezza dell'autore del reato, né alla gravità della condotta, avendo come obiettivo quello di impedire al colpevole di garantirsi le utilità ottenute attraverso la sua condotta criminosa” (Cass. pen., Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 18799). Tuttavia, non è consentita la confisca per equivalente di somme che siano state percepite dall'ente prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 231/2001 (Cass. pen., sez. II, 10 gennaio 2007, n. 316).

L'impossibilità del sequestro del profitto di reato può essere anche solo transitoria, senza che sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato.

 

Le sanzioni interdittive possono essere temporanee e definitive.

Quelle temporanee (con durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni) si applicano a condizione che ricorra almeno uno dei seguenti presupposti (art. 13, d.lgs.231/2001):

  • profitto di rilevante entità tratto dall'ente e reato commesso da soggetti apicali o, se commesso da soggetti sottoposti alla altrui direzione, se la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative;
  • reiterazione degli illeciti.

Le stesse sono di vario tipo (interdizione dall'esercizio dell'attività, sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni, divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o revoca di quelli concessi, divieto di pubblicizzare beni o servizi).

La scelta del tipo di sanzione è rimessa al giudice sulla base degli stessi criterinecessari per la determinazione del numero di quote da applicare nell'ambito della pena pecuniaria

 

Le sanzioni interdittive definitive consistono, invece:

  • nella interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività, da applicare quando l'ente che ha tratto un profitto di rilevante entità sia stato già condannato almeno tre volte, negli ultimi sette anni, alla interdizione temporanea. O, ancora, quando l'ente o la sua unità organizzativa sia stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei reati allo stesso riconducibili.
  • nel divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione o nel divieto di pubblicizzare beni o servizi, da applicare quando l'ente sia già stato condannato alla stessa sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni.

Quanto alla pubblicazione della sentenza di condanna (per intero o per estratto e sempre a spesedell'azienda),la stessa può essere disposta dal giudice solo quando sia prevista anche una sanzione interdittiva.

Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni

Il procedimento di accertamento della responsabilità dell'ente e quello del fatto reato presentano forti elementi di similitudine: sono assegnati alla cognizione del medesimo giudice (quello penale) e vengono trattati unitariamente (principio del simultaneus processus).

Gli artt. 34 e 35 d.lgs. 231/2001 prevedono che, per l'accertamento della responsabilità da reato, si osservino le norme del codice di rito in quanto compatibili e che all'ente si applichino, sempre se compatibili, le disposizioni processuali relative all'imputato.

La parificazione tra ente e imputato, “lungi dall'essere soltanto una norma di chiusura del sottosistema dettata dalla preoccupazione del legislatore di colmare possibili lacune in grado di pregiudicare l'operato della disciplina, esprime la volontà legislativa di apprestare anche in questa materia un sistema di garanzie analogo a quello delineato dal codice di rito per l'accertamento del reato” (G.I.P. Trib. Torino, ord. 11 giugno2004).

(Segue). La partecipazione dell'ente al procedimento

L'ente partecipa al procedimento con il proprio rappresentante legale, a meno che questi non sia imputato del reato presupposto e si trovi, quindi, in conflitto di interessi con la società.

Al fine di escludere la propria responsabilità, infatti, l'ente cercherà dimostrare che il rappresentante ha agito nel suo esclusivo interesse o, comunque, eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e gestione. In questo caso, l'ente che voglia comunque partecipare al processo, dovrà nominare un nuovo rappresentante legale oppure sceglierne uno per il processo, conferendogli una procura speciale nel rispetto della disciplina civilistica, a seconda che si tratti di società di persone o di capitali, di enti con o senza personalità giuridica.

La persona giuridica che intenda costituirsi in giudizio deve presentare una dichiarazione (art. 39, comma 2,d.lgs. 231/2001) contenente, a pena di inammissibilità, la denominazione dell'ente, le generalità del legale rappresentante o del rappresentante ad processum, nome e cognome del difensore e l'indicazione della procura, la sottoscrizione del difensore, la dichiarazione o l'elezione di domicilio.

La dichiarazione va presentata, unitamente alla procura ad litem conferita al difensore (nelle forme previste dall'art. 100 c.p.p.) presso l'autorità giudiziaria competente per fase: quindi, presso la segretaria del P.M., presso la cancelleria del giudice oppure direttamente in udienza.

Quando il legale rappresentante non compaia, l'ente è rappresentato dal difensore. Non si ha, pertanto, una situazione di assenza.

A prescindere dalla costituzione in giudizio, l'ente che sia venuto a conoscenza del procedimento a suo carico (ex artt. 335 o 369 c.p.p.) ha diritto a nominare due difensori di fiducia nelle forme previste dall'art. 96 c.p.p. e può dare incarico al difensore di svolgere investigazioni difensive.

 

In evidenza

Per le notificazioni all'ente, come prevede l'art. 43, d.lgs. 231/2001, si osservano le disposizioni dell'art. 154, comma 3, del codice di rito, sicché le forme da seguire sono quelle stabilite per il processo civile dall'art. 145 c.p.c.

L'atto va notificato nella sede della persona giuridica ovvero nella sede dove l'ente privo di personalità svolga in modo continuativo la propria attività, mediante consegna al suo rappresentante, alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in via sussidiaria, ad altra persona addetta alla sede dell'ente. Sono comunque valide le notificazioni che siano eseguite mediante consegna dell'atto al legale rappresentante, anche nel caso in cui questi sia imputato del reato presupposto. Ovviamente, nel caso in cui l'ente abbia  provveduto ad eleggere domicilio (ad esempio, presso il proprio difensore) le notificazioni andranno effettuate ai sensi dell'art. 161 c.p.p.

Le misure cautelari: le misure interdittive

Il d.lgs. 231/2001 ha introdotto, agli artt. 45 e ss., una disciplina del sistema cautelare che in parte si discosta dal modello previsto nel codice per le persone fisiche.

Quando sussistano gravi indizi per fondare un giudizio di sussistenza della responsabilità “da reato” dell'ente (valutazione prognostica che deve investire sia gli elementi costitutivi del reato presupposto, sia quelli dell'illecito amministrativo ex art. 5 d.lgs. 231/2001) o elementi che facciano ritenere concreto il pericolo di reiterazione di illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, il pubblico ministero può chiedere l'applicazione di una delle sanzioni interdittive previste dall'art. 9, comma 2, d.lgs. 231/2001.

Il collegamento tra le misure cautelari e alcune delle pene conclusive del giudizio ha, peraltro, significative ricadute sistematiche: poiché non per tutti i reati sono previste sanzioni interdittive, l'interdizione cautelare sarà possibile soltanto quando l'interdizione sia anche pena erogabile all'esito del giudizio di merito (Cass pen., sez. II, 12 marzo 2007, n. 10500).

D'altra parte, il ricorso alla misura cautelare trova la sua legittimazione in una prognosi positiva sulla futura applicazione della sanzione interdittiva. Pur avendo contenuto identico alle sanzioni interdittive, infatti, le misure cautelari “conservano ben chiaro il carattere di strumentalità e provvisorietà connaturato alla loro essenza e svolgono una positiva funzione servente rispetto alla decisione definitiva, della quale anticipano alcuni effetti propri” (G.I.P. Trib. Salerno, ord. 28 marzo 2003).

In luogo della misura cautelare interdittiva, il giudice può nominare un commissario giudiziale per un periodo pari alla durata della misura che sarebbe stata applicata. Il giudice è tenuto a motivare le ragioni della sua scelta, specificando i compiti e i poteri del commissario alla luce del contesto di attività in cui sarebbe stato commesso l'illecito.

Per espresso divieto posto dall'art. 46 d.lgs. 231/2001, comunque, le misure non possono essere applicate congiuntamente.

Il giudice legittimato ad applicare e revocare le misure cautelari è quello che procede (pertanto, nella fase preliminare sarà il giudice per le indagini, negli atti predibattimentali sarà, a seconda dei casi, il tribunale in composizione monocratica o collegiale, dopo il giudizio di primo grado il giudice che ha emesso la sentenza, ecc.).

La novità più rilevante introdotta dal d.lgs. 231/2001 è che la misura può essere adottata solo all'esito di un contraddittorio anticipato tra le parti. La misura, infatti, viene applicata in occasione dell'udienza preliminare o del giudizio, ovvero, qualora il P.M. ne richieda l'applicazione durante le indagini, in un'apposita udienza camerale fissata dal G.I.P.

In questo caso, l'organo giurisdizionale provvederà ad avvisare le parti almeno 5 giorni prima dell'udienza, che dovrà tenersi entro 15 giorni dalla richiesta del P.M. (i termini, tuttavia, sono ordinatori). Nelle more, l'ente e il suo difensore potranno prendere visione ed estrarre copia della domanda cautelare e degli atti su cui si fonda, nonché depositare memorie difensive (ciò fino a 3 giorni prima dell'udienza).

(Segue). Le misure cautelari reali

Alle misure interdittive, il d.lgs. 231/2001 affianca anche le misure reali del sequestro conservativo e del sequestro preventivo.

La legittimità costituzionale delle misure reali è stata spesso messa in discussione, dal momento che dette misure non erano previste dalla legge delega. La Suprema Corte ha, tuttavia, obiettato che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto o del prezzo del reato, anche nella forma per equivalente, è istituto già regolamentato nell'ambito dell'ordinamento processuale (art. 321 e ss. c.p.p.), cosicché non è necessaria alcuna delega per renderlo applicabile nel procedimento a carico dell'ente (Cass. pen., sez. II, 6 ottobre 2014, n. 41435).

 

Contrasto giurisprudenziale

Una parte della giurisprudenza ritiene che per integrare il fumus sia sufficiente verificare l'astratta configurabilità dell'illecito, senza rilevare la sussistenza degli indizi di colpevolezza o la  loro gravità (Cass. pen., Sez. II, 22 marzo 2006, n. 9829). Quest'opzione ricostruttiva, accolta anche da Cass. pen., Sez. II, 6 ottobre 2014, n. 41435, non considera, tuttavia, che il sequestro ex art. 53, d.lgs. 231/2001 è direttamente funzionale ad anticipare, in via cautelare, la confisca ex art. 19, d.lgs. 231/2001, la quale, a differenza delle altre ipotesi di confisca disciplinate dal codice penale e dalle leggi speciali, è sanzione principale, obbligatoria ed autonoma. Secondo un diverso indirizzo ricostruttivo, dunque, proprio la natura di sanzione principale delle confisca impone una più approfondita valutazione del fumus delicti, che non si limiti a verificare la sola congruenza tra fatto contestato e ipotesi di reato e non precluda al  giudice  il  controllo  sulla  concreta  fondatezza  dell'accusa (Cass. pen., Sez. VI, 10 settembre 2012, n. 34505).

 

È in ogni caso necessaria la quantificazione del profitto da sottoporre a sequestro.

L'ordinanza che non provveda in tal senso, infatti, dovrà essere annullata (Cass. pen., Sez. VI, 3 maggio 2011, n. 17604). Peraltro, qualora la questione formi oggetto specifico dell'istanza di riesame, il tribunale del riesame non potrà riservare ad un eventuale successivo accertamento di merito la determinazione dell'esatto ammontare del sequestro ma dovrà fornire già in quella sede una risposta adeguata (Cass. pen., Sez. VI, 3 maggio 2011, n. 176604).

Il sequestro preventivo funzionale alla confisca può incidere:

  • contemporaneamente o indifferentemente sui beni dell'ente che dal medesimo reato ha tratto un vantaggio e su quelli della persona fisica che lo ha commesso, con l'unico limite per cui il vincolo cautelare non potrà eccedere il valore complessivo del suddetto profitto (Cass. pen., sez. VI, 8maggio 2009, n. 19764);
  • sull'intera azienda, allorché vi siano indizi che anche taluno soltanto dei beni aziendali sia stato in qualche modo utilizzato per la commissione del reato (Cass. pen., sez. III, 11 febbraio 2008, n. 6444);
  • sui crediti, a condizione che gli stessi siano liquidi ed esigibili, cioè non contestati e determinati con precisione nel loro ammontare (Cass. pen., Sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 35748. In senso contrario, però, Cass. pen., sez. V, 20 febbraio 2009, n. 7718, secondo cui i crediti non possono costituire oggetto di sequestro preventivo, trattandosi di utilità non ancora percepite dall'ente e, quindi, non ancora sottratte al soggetto danneggiato.

Con riferimento ai reati tributari commessi dall'organo della persona giuridica, originariamente non compresi nel catalogo dei reati presupposto, la giurisprudenza di legittimità riteneva consentito il sequestro preventivo soltanto nel caso in cui il profitto o i beni prodotti dal reato tributario si trovassero nella disponibilità della persona giuridica (Cass. pen., Sez. un., 30 gennaio 2014, n. 10561) o questa fungesse da schermo fittizio della persona fisica (Cass. pen., Sez. III, 10 ottobre 2008, n. 45578). Il sequestro ai danni dell'ente non era, peraltro, ammissibile qualora fosse direttamente praticabile nei confronti dell'organo della persona giuridica.

Il quadro è profondamente mutato con l'introduzione tra i reati presupposto dei delitti tributari ad opera della L. 157/2019, il cui effetto principale è rappresentato dalla diretta applicabilità all'ente della confisca “per equivalente” e, dunque, del sequestro preventivo finalizzato alla confisca, allorché il reato tributario sia commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente stesso.

Quanto al periculum in mora, il giudice deve limitarsi a verificare che il bene costituisca prezzo o profitto del reato e appaia probabile che si giunga ad una sentenza di condanna.

A differenza della misura dell'interdizione, il procedimento applicativo della cautela reale non prevede il contraddittorio anticipato tra le parti. Il decreto di sequestro ha, infatti, natura di atto a sorpresa e va emesso inaudita altera parte. Per le stesse ragioni, valgono le norme generali in materia di applicabilità in via d'urgenza da parte degli ufficiali di polizia giudiziaria e del pubblico ministero, con un provvedimento che dovrà essere convalidato dal giudice procedente entro le successive 48 ore. Contro il provvedimento, beninteso, sarà possibile proporre riesame e appello nei termini e con le modalità stabilite dal codice di rito.

Discussa è l'applicabilità alla persona giuridica del c.d. sequestro impeditivo previsto dall'art. 321, co.1, c.p.p.

Secondo un diffuso punto di vista, il sequestro preventivo impeditivo (non richiamato dall'art. 53 d.lgs. 231/2001) sarebbe logicamente incompatibile con le altre misure interdittive, di cui costituirebbe una sorta di duplicazione. Di avviso diverso, però, Cass. pen., Sez. II, 20 luglio 2018 n. 34293, secondo cui il sequestro impeditivo avrebbe un autonomo raggio d'azione, dal momento che il sequestro colpisce direttamente il bene “eliminando, quindi, per sempre, il pericolo che possa essere destinato a commettere altri reati”, mentre le misure interdittive dirette contro la persona giuridica paralizzerebbero l'utilizzo “delle cose criminogene” ma non vieterebbero “all'ente di continuare a disporre di quei beni”, cedendoli a terzi o impiegandoli  per attività non sottoposte all'interdizione.

Il sequestro conservativo – previsto dall'art.54,d.lgs.231/2001 – è, invece, disciplinato in modo speculare al modello fissato dall'art. 316 c.p.p. La cautela in questione può essere applicata ogni qual volta vi sia fondato motivo di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento o di ogni altra somma dovuta all'erario dello Stato.

Tuttavia, la Cassazione ha recentemente rilevato che per l'adozione del sequestro conservativo non si richiede la configurabilità di una situazione che faccia apparire fondato un futuro depauperamento del debitore ma è sufficiente l'esistenza di un'oggettiva inadeguatezza della garanzia patrimoniale in rapporto all'entità del credito (Cass. pen., Sez. un., 25 settembre 2014, n. 51660).

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