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Procedimento in absentia

Sommario

Inquadramento | Volontarietà dell’assenza legalmente presunta e imputato inconsapevole. | Il nodo della effettività della conoscenza della vocatio in iudicium | Ripercussioni del novum sul diritto di difesa dell'assente involontario | La concentrazione sul difensore nominato di fiducia degli effetti della concatenazione presuntiva che indurrebbe la conoscenza c.d. “qualificata” |

Inquadramento

La legge 28 aprile 2014, n. 67, ha espunto dal sistema l’istituto della contumacia dell’imputato sostituendo il relativo impianto con la previsione della assenza volontaria e della sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili.

L’innesto è stato operato nell’ambito della disciplina dell’udienza preliminare sostituendo il contenuto degli artt. 420-bis, 420-quater, 420-quinquies; nonché dell’art. 489 in quanto concernente l’intervento in dibattimento dell’imputato “ritenuto” assente nella fase dell’udienza preliminare; quindi mediante l’abrogazione del comma 4 dell’art. 603 e l’inserimento del comma 5-bis nel tessuto dell’art. 604, per innestarvi la specifica previsione di ulteriori categorie di nullità della sentenza impugnata, ciascuna seguita dalla regressione del processo al giudice di primo grado, nei casi di accertata inosservanza degli artt. 420-ter e 420-quater, ovvero per effetto della condizione, provata dall’imputato, della propria incolpevole ignoranza della celebrazione del processo di primo grado; a tanto occorre aggiungere la introduzione, mediante il nuovo art. 625-ter, dell’istituto del tutto inedito della rescissione del giudicato

Il diritto dell’imputato a partecipare al processo per difendersi dall’accusa costituisce una componente tanto fondamentale quanto ineludibile di ogni sistema caratterizzato dall’accusatorietà. In tale ambito tuttavia il nostro, a differenza dei sistemi di matrice anglosassone, per la celebrazione del processo non prevede la obbligatorietà della presenza fisica dell’accusato.

Perciò il diritto a conoscere con precisione l’avvio del processo e di presenziarvi può costituire oggetto di rinuncia da parte dell’imputato.  Perciò, in presenza di una vocatio regolare e tempestiva ove risulti che l’imputato, anche se impedito, ha espressamente rinunciato ad assistervi … il giudice procede in sua assenza (art. 420-bis, comma 1, c.p.p.).

Nondimeno, al di là della assenza determinata da espressa rinuncia, la disciplina di nuovo conio consente al giudice di procedere parimenti in absentia in carenza di allegazioni dell’imputato che  dimostrino o rendano perlomeno probabile una sua assoluta impossibilità di comparire (determinata da una delle cause previste dall’art. 420-ter, comma 1), al contempo autorizzandolo a presumere tale assenza come volontaria, in quanto riferibile a persona che ha in precedenza conosciuto l’esistenza del procedimento.

In particolare allorquando colui che è citato come imputato:  

  • ha già dichiarato o eletto domicilio;   
  • sia stato sottoposto a misura coercitiva personale anche soltanto di natura precautelare;   
  • abbia nominato un difensore di fiducia;  
  • abbia ricevuto personalmente la notifica dell’avviso della udienza;
  • ed anche quando risulti comunque con certezza che egli ne sia a conoscenza ovvero la sua volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo (comma 2) .

L’imputato dichiarato assente in quanto esplicito o presunto rinunziante, è rappresentato dal difensore.

Rappresentanza che diviene immanente in quanto la disciplina dell’assenza, dell’impedimento a comparire e della sospensione del processo inserita nel titolo IX del libro V del codice di rito, per effetto del rinvio disposto dall’art. 484, comma 2–bis, risulta oggetto di automatica estensione all’udienza dibattimentale dedicata alla costituzione delle parti.

Volontarietà dell’assenza legalmente presunta e imputato inconsapevole.

La assenza in difetto di giustificazione dell’imputato che risulti aver ricevuto a proprie mani la notificazione dell’avviso dell’udienza preliminare, ovvero la espressa rinuncia o il rifiuto a parteciparvi, costituiscono esercizio del diritto di non presenziare al processo.

Non sempre è cosi nelle altre ipotesi sopra ricordate costituenti le plurime tipizzazioni ad effetto presuntivo elencate nel comma 2 dell’art. 420-bis. Soprattutto ove si consideri la non infrequente eventualità che ognuna delle circostanze fattuali così prospettate può essersi realizzata in epoca piuttosto remota rispetto alla data della vocatio processuale, al punto da rendere flebile il ricordo stesso, oltre che maggiormente difficoltoso l’aggiornamento dei contatti con il difensore o la stessa pronta reperibilità dell’assistito. 

Le cose si complicano ulteriormente se si ha riguardo al contenuto delle fattispecie tanto vaghe quanto imprecise inserite nell’ultima parte della norma in esame, ed alla connessa problematica probatoria scollegata com’è ad una regolamentazione affidabile.

Il nodo della effettività della conoscenza della vocatio in iudicium

Si è normativamente previsto quindi di procedere in assenza anche nei casi in cui, mancando una esplicita manifestazione di volontà non partecipativa ovvero un rifiuto, si possa ritenere implicita in forza della sola presunzione legale di una effettiva conoscenza del processo da parte dell’imputato; senza tuttavia esigere che un tale meccanismo presuntivo divenga operante solo allorché la conoscenza appaia chiaramente riferibile anche ai dati cronologici e di localizzazione della relativa udienza di celebrazione.

Siffatto congegno appare anzitutto collidere con la regola n. 1 della Risoluzione n. 11 adottata dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa il 21 maggio 1975, a tenore della quale è la dimostrazione della conoscenza effettiva della convocazione a giudizio a costituire l’unico presupposto legittimante la presunzione legale della volontaria rinunzia al processo da parte dell’accusato.

Contrasto che appare viepiù irrobustito dalla operata rimozione dal testo dell’art. 420-bis della preesistente prudenziale rinnovazione dell’avviso all’imputato per provata o probabile incolpevole sua mancata conoscenza effettiva.

Non appare superfluo aggiungere a tanto i casi in cui l’imputato, pur consapevole del processo e della data e luogo della celebrazione, non abbia potuto, senza colpa, informare con tempestività il giudice del proprio impedimento e documentarlo.  

È stato acutamente osservato in proposito da una attenta dottrina come il percorso dell’intricato meccanismo circostanziale contenuto nell’art. 420-bis, comma 2, in virtù del quale il giudice è autorizzato a ritenere che l’imputato abbia scelto di non presenziare, possa così icasticamente descriversi : “dal fatto sintomatico si presume la conoscenza del procedimento, dalla conoscenza del procedimento si presume la conoscenza dell’udienza, dalla conoscenza dell’udienza si presume la volontarietà della mancata comparizione”(P. TONINI – C. CONTI, Il tramonto della contumacia, l’alba radiosa della sospensione e le nubi dell’assenza ‘consapevole’, in Dir. proc. pen., p. 514).

Ripercussioni del novum sul diritto di difesa dell'assente involontario

Il nuovo impianto contempla rimedi difensivi per il comparente tardivo quali le dichiarazioni o le richieste probatorie postume (art. 489 c.p.p.) cui si aggiungono quelli a valenza ripristinatoria del giudizio di primo grado (ma non anche – se vi è stato rito ordinario – dell’udienza preliminare) secondo le cadenze modulate attraverso le nuove nullità recate dal comma 5–bis neoinserito nel corpus dell’art. 604 previa sterilizzazione dell’art. 603 mediante l’abrogazione della ipotesi di rinnovazione dell’istruttoria in appello a richiesta dell’imputato ritenuto contumace contro la sua volontà partecipativa.

Paiono soluzioni palliative, non idonee a rimuovere del tutto il vulnus inferto al diritto di partecipazione consapevole ed alle prerogative difensive dell’accusato dalla idea base della riforma stessa ancorata com’è al presupposto in capo all’assente della mancanza di colpa e al connesso onere di allegazione – dimostrazione a carico del medesimo.

Al contempo non può sfuggire un sintomatico contrasto rilevabile nel sistema interno alla stessa novella, ove si consideri come l’art. 175, comma 2, pur nel testo introdotto dall’art. 11, comma 6, della legge 67/2014, continui a prevedere per l’imputato condannato con decreto penale la restituzione a sua richiesta nel termine per opporsi motivata con la allegazione di non avere avuto tempestiva conoscenza del provvedimento; quindi senza che vi sia menzione di un profilo colposo e permanendo, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, l’onere per il giudice di verificare l’assenza di una conoscenza effettiva ovvero la presenza di una volontaria rinuncia alla opposizione; nonostante la rimozione del testo precedente di tale comma che esplicitamente poneva a carico dell’autorità giudiziaria ogni necessaria verifica (Cass. pen., Sez. IV, 2 luglio 2014, n. 36949).

A tanto occorre aggiungere l’ulteriore ingiustificata limitazione del diritto di difesa dell’assente presunto che in appello non risulta più ammesso a provare un ritardo, non ascrivibile a sua colpa, nella comunicazione dell’impedimento.

La concentrazione sul difensore nominato di fiducia degli effetti della concatenazione presuntiva che indurrebbe la conoscenza c.d. “qualificata”

Mediante il comma 8–bis prima parte dell’art. 157, introdotto nel febbraio 2005, laddove si prevede che le notificazioni per l’imputato libero successive alla prima sono eseguite al difensore nominato di fiducia ancorché non destinatario di una formale elezione di domicilio, venne operato un notevole ampliamento dell’onere di quest’ultimo di curare la regolarità dei contatti con l’assistito al fine di renderlo effettivamente edotto del  puntuale e completo contenuto degli atti che lo concernono, principalmente di quelli notificati secondo le modalità sostitutive previste sia da tale disposizione che da quella contenuta nell’art. 161, comma 4.

Nel momento in cui ciò non risulti più possibile al difensore per effetto di una interruzione dei contatti ascrivibile al comportamento dell’assistito, egli si vedrà onerato anche del relativo carico di comunicazione – allegazione al giudice che procede della sopravvenuta di condizione di incomunicabilità, soprattutto al fine di interrompere il meccanismo presuntivo della conoscenza degli atti in capo all’imputato. Tanto vale anche come dichiarazione di non accettazione delle ulteriori notificazioni prevista alla seconda parte del comma citato.

È stato recentemente ribadito in sede di legittimità, sia pure con riferimento ad una problematica sviluppatasi in un contesto contumaciale, come il comportamento del soggetto che si renda irreperibile per il proprio difensore può essere considerato alla stregua di fatto concludente espressivo della volontà di non prendere parte al processo, purché risulti che egli abbia avuto piena ed effettiva conoscenzadel procedimento penale instaurato nei suoi confronti in epoca antecedente a quella in cui sia avvenuta la interruzione del rapporto con il difensore (Cass. pen., Sez. II, 4 marzo 2015, n. 12630).

Le cose paiono semplificarsi per il difensore nel caso in cui la dichiarazione di rifiuto degli atti venga dallo stesso formalizzata contestualmente all’atto di nomina, se raccolta personalmente, ovvero subito dopo averne avuto notizia se operata aliunde dall’assistito.

Ma tornano sicuramente a complicarsi ove si consideri che, per effetto della soppressione (ad opera dell’art. 11, comma 1, della legge 67/2014 ) della disposizione contenuta nell’art. 585, comma 2 lett. d) concernente l’obbligo della notificazione dell’estratto contumacialedella sentenza, l’imputato ormai non riceve più alcuna diretta notizia dell’esito del processo a suo carico . Se dunque si è reso irreperibile per il proprio difensore, gli mancherà, non venendo più informato dall’esterno, lo stimolo a rifarsi vivo presso quest’ultimo per assumere in prima persona le scelte processuali specie in tema di  impugnazione.  

È dunque il difensore a ritrovarsi ancora una volta onerato di tanto sino al punto di sentirsi obbligato a proporre una impugnazione purchessia non foss’altro che per evitarsi responsabilità professionali interne al rapporto difensivo e quelle sempre possibili di ordine deontologico.   

 

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