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Osservatorio in materia di esecuzione penale e penitenziaria

02 Aprile 2020 | , Magistratura di sorveglianza

Sommario

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Aggiornamento marzo 2020

La giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine all'istituto della collaborazione impossibile, inesigibile o irrilevante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 23 ottobre 2019, n. 253

 

La sentenza della Corte Costituzionale 23 ottobre 2019, n. 253. Con sentenza n. 253 del 23 ottobre 2019 (depositata in data 4 dicembre 2019) la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., dell'art. 4-bis, comma 1, ord. penit., nella parte in cui non prevede che, ai condannati per i delitti di cui all'art. 416 c.p. e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio di cui all'art. 30-ter ord. penit. anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell'art. 58-ter ord. penit. allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti.

Con la stessa sentenza è stata dichiarata, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e in via consequenziale, l'illegittimità costituzionale del menzionato art. 4-bis, comma 1, ord. penit., sempre in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., anche nella parte in cui non prevede che ai condannati per gli altri delitti contemplati in detta norma, diversi da quelli sopra indicati, non possano essere concessi permessi premio in mancanza di collaborazione con la giustizia quando parimenti siano stati acquisiti elementi che consentano di escludere tanto l'attualità di collegamenti con le ricordate forme di criminalità quanto il pericolo di un loro ripristino.

La presunzione di pericolosità è stata, dunque, trasformata da assoluta, e fondata sull'accertamento della mancata collaborazione, a relativa e superabile da parte del condannato appunto mediante la prova dell'assenza sia di collegamenti attuali con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva sia del pericolo del loro ripristino.

Ha precisato la Consulta che di entrambi gli elementi sopra indicati - e cioè l'esclusione sia dell'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva sia del pericolo di un loro ripristino - grava sul medesimo detenuto, che avanza istanza di concessione del beneficio del permesso premio, l'onere di farne specifica allegazione.

La Corte Costituzionale ha, poi, evidenziato che ai fini della concessione del permesso premio il Magistrato di sorveglianza deciderà sia sulla base di tali elementi sia in esito alle specifiche informazioni ricevute al riguardo dalle Autorità competenti con la precisazione che, fermo restando l'essenziale rilievo della segnalazione del Procuratore nazionale antimafia (oggi anche antiterrorismo) o del Procuratore distrettuale ai sensi del comma 3-bis dell'art. 4 ord. penit., ove le informazioni pervenute dal Comitato provinciale per l'ordine e la sicurezza pubblica competente siano di carattere negativo, incomberà sul detenuto non soltanto il ricordato onere di allegazione ma anche quello di fornire veri e propri elementi di prova a sostegno della propria istanza.

 

Le sorti dell'istituto della collaborazione impossibile, inesigibile o irrilevante. Tanto premesso, deve essere evidenziato come a seguito della ricordata pronuncia della Corte Costituzionale si sia subito posta la questione interpretativa se l'accertamento della collaborazione previsto dall'art. 58-ter ord. penit. mantenga o meno una propria valenza.

Appare evidente come detta pronuncia non abbia sancito tout court l'illegittimità della collaborazione effettiva di cui al primo comma dell'art. 4-bis ord. penit. e che la stessa sia stata invece ridotta, da obbligo per vincere la presunzione di pericolosità assoluta, a mera facoltà da esercitare per accedere in via preferenziale alle misure premiali ed a quelle alternative alla detenzione.

Resta, pertanto, da domandarsi quale sia invece oggi, venuta meno la necessità della collaborazione effettiva al fine di accedere al permesso premio, la sorte della collaborazione inesigibile o impossibile o irrilevante.

 

(Segue). La tesi dell'avvenuta abrogazione dell'istituto. Con una prima pronuncia, la Corte di Cassazione ha sinteticamente affermato che, essendo le valutazioni attinenti all'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata ed al pericolo del ripristino degli stessi «estranee all'ambito dell'accertamento incidentale devoluto al Tribunale di Sorveglianza ai sensi del citato art. 58-ter ord. pen.- essendo esse, almeno in prima istanza di esclusiva competenza del Magistrato di sorveglianza chiamato a decidere sul permesso […] - siffatto accertamento non riveste più alcuna utilità nel caso di specie, onde il venir meno dell'interesse del condannato a coltivare [...] la presente impugnazione» (cfr. Cass. pen., Sez. I, 13 dicembre 2019, n. 1636, Marrone, inedita; nel caso di specie la Corte ha dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto avverso l'ordinanza con la quale il Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria aveva dichiarato insussistente la situazione di impossibilità della collaborazione, presupposto necessario per accedere al beneficio richiesto del permesso premio).

La Corte ha, poi, aggiunto che, avendo il detenuto dedotto soltanto l'ipotesi della collaborazione impossibile o inesigibile e non avendo, di conseguenza, l'eventuale esito positivo del ricordato accertamento incidentale alcuna incidenza sulla determinazione della quota di pena espiata necessaria per accedere al beneficio, “l'utilità dell'accertamento, e il connesso interesse all'impugnazione, debbono essere negati anche sotto tale residuo profilo» (cfr. Cass., Sez. I, n. 1636/2020, cit.; per un commento di tale sentenza cfr. L. CATTELAN, La concessione del permesso premio al condannato c.d. ostativo dopo la sentenza della Corte cost. n. 253/2019, in ilpenalista.it, 10 febbraio 2020).

Con una successiva pronuncia, la Corte di Cassazione ha confermato la descritta interpretazione affermando che i principi enunciati dalla Corte costituzionale devono ritenersi riferibili anche alla collaborazione impossibile o irrilevante e ciò in quanto tali forme (fittizie) di collaborazione erano state introdotte «nell'ordinamento quale sorta di contraltare alla collaborazione effettiva con la giustizia: una volta venuta meno l'assoluta necessità della sussistenza di quest'ultima per poter accedere al permesso premio viene a perdere rilievo e giustificazione anche la prima. Di conseguenza risulta evidente anche il venir meno dell'interesse del detenuto a far accertare l'insussistenza di margini per una sua utile collaborazione con la giustizia, posto che la sua ammissione o meno ai permessi premio resta correlata alla verifica della attualità di collegamenti con la criminalità organizzata o comunque del pericolo di ripristino di detti legami, in un contesto in cui la mancanza di collaborazione con la giustizia può avere rilievo soltanto in quanto, con un apprezzamento di merito, sia ritenuta di questi espressiva» (cfr. Cass. Sez. I, 14 gennaio 2020, n. 3307, Pullara, inedita).

Anche nel caso di specie è stato, infine, evidenziato che non avendo il condannato dedotto l'ipotesi della collaborazione utilmente prestata, ma solo quella della collaborazione impossibile o inesigibile «[...] l'eventuale esito favorevole dell'accertamento incidentale non sarebbe neppure in grado d'incidere sulla quota-parte di pena espiata necessaria per l'accesso al beneficio del permesso-premio [...]. L'utilità dell'accertamento, e il connesso interesse all'impugnazione, debbono essere negati anche sotto tale residuale profilo” (cfr. Cass., Sez. I, n. 3307/2020, cit., con la quale è stato dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto avverso l'ordinanza con la quale il Tribunale di Sorveglianza dell'Aquila aveva rigettato la domanda di accertamento della collaborazione impossibile funzionale al conseguimento del richiesto permesso premio).

Nello stesso senso devono, poi, essere ricordate anche le ulteriori decisioni “gemelle”, adottate dalla prima Sezione della Corte di Cassazione all'udienza in Camera di Consiglio del 14 gennaio 2020 e depositate il 27 gennaio 2020, nn. 3308-3309-3310-3311-3313 e 3314/2020, tutte inedite.

 

(Segue).La tesi della sopravvivenza dell'istituto. Ciò evidenziato deve, però, essere segnalato come in senso difforme sia stato ritenuto che, anche dopo la decisione della Corte costituzionale, il condannato può conservare un interesse all'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile.

A sostegno di questa soluzione si è affermato che:

  • con la sentenza n. 253 del 2019 la Corte Costituzionale ha espunto dall'ordinamento penitenziario la ricordata presunzione assoluta di pericolosità sociale legata al mancato accertamento della collaborazione effettiva sostituendola con una presunzione relativa superabile, come già evidenziato, da parte del condannato mediante la prova dell'assenza sia di collegamenti attuali con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva sia dell'assenza del pericolo del loro ripristino;
  • tale decisione riguarda soltanto la collaborazione effettiva, ma non anche la collaborazione impossibile o inesigibile prevista dall'art. 4-bis, comma 1-bis,ord. penit., che subordina la possibilità di accedere ai benefici penitenziari (nel caso di specie il permesso premio) alla sussistenza di due requisiti: il primo costituito dall'accertamento della collaborazione impossibile/inesigibile/irrilevante, il secondo rappresentato dalla acquisizione di elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità;
  • di conseguenza «le disposizioni in tema di collaborazione impossibile o inesigibile […] non solo restano vigenti, ma continuano ad avere una portata precettiva concreta, sia in ragione della diversità parziale delle regole dimostrative dell'assenza di pericolosità (profilo strettamente normativo), sia in ragione di una percepibile differenza ontologica, posto che l'accertamento positivo della impossibilità o inesigibilità della collaborazione consente di qualificare in termini univoci e non connotati da alcun minimo disvalore la scelta del detenuto di non fornire informazione all'autorità giudiziaria» (cfr. Cass.pen., Sez. I, 28 gennaio 2020, n. 5553, Grasso, inedita).

Ne consegue, continua la motivazione della sentenza Grasso, che l'accertamento positivo della collaborazione impossibile o inesigibile «consente di circoscrivere la dimostrazione probatoria al parametro della esclusione di attualità di collegamenti» con la criminalità organizzata; viceversa nel caso in cui detto accertamento non vi sia stato «la dimostrazione probatoria è […] più complessa ed include il parametro aggiuntivo (sia pure di problematica aderenza ai canoni epistemologici basati sulla materialità dell'oggetto della prova), della assenza del pericolo di ripristino di tali collegamenti».

In materia deve anche essere segnalata un'ulteriore decisione della Corte di legittimità - pronunciata in data antecedente alla sentenza Grasso ma depositata successivamente - che ha aderito al primo indirizzo interpretativo tornando ad affermare la sopravvenuta carenza di interesse, per i motivi sopra esposti, dell'accertamento incidentale demandato al Tribunale di sorveglianza di accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile (cfr. Cass.pen., Sez. I,10 dicembre 2019, n. 7931/2020, Trigila, inedita).

Per completezza occorre rilevare come Cass.pen., Sez. V, 19 dicembre 2019, n. 4773/2020, Mondella, inedita e Cass., Sez. V, 23 gennaio 2020, n. 5108, Di Stefano, inedita, pur senza affrontare specificamente la questione appaiono aderire alla tesi a tenore della quale la normativa in tema di accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile deve ritenersi tuttora vigente.

 

Conclusioni. La soluzione adottata dalla giurisprudenza di legittimità ad oggi prevalente appare del tutto condivisibile posto che dal momento in cui l'accesso al beneficio del permesso premio è subordinato, a seguito della più volte menzionata sentenza n. 253/2020 della Corte Costituzionale, all'accertamento dell'assenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata o comunque dell'assenza del pericolo del ripristino di detti collegamenti, prescindendo, quindi, dall'accertamento della collaborazione, appare ictu oculi evidente come il detenuto non possa vantare un interesse giuridicamente rilevante ad ottenere l'accertamento della collaborazione impossibile o irrilevante.

Ed invero, l'eventuale accertamento della collaborazione (impossibile e/o irrilevante) non implica di per sé che sia stata verificata l'assenza di collegamenti attuali (e l'assenza del pericolo di ripristino di detti collegamenti) con la criminalità organizzata ed in tal caso il detenuto, ad onta dell'accertamento della collaborazione, non potrebbe comunque accedere al beneficio richiesto; correlativamente l'eventuale rigetto della domanda di accertamento della collaborazione (impossibile e/o irrilevante) non esclude che sia stata verificata l'insussistenza di collegamenti (e l'insussistenza del pericolo di ripristino di detti collegamenti) con la criminalità organizzata, con la conseguenza che il detenuto, nonostante la decisione negativa, potrebbe comunque beneficiare del permesso premio.

A favore della sopravvivenza dell'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile si è, invece, espressa anche autorevole dottrina (M. BORTOLATO, Brevi riflessioni sulla sentenza 253/2019 della Corte costituzionale,in corso di pubblicazione su Dir. Pen. Proc., 2020), secondo la quale il condannato conserva un interesse meritevole di tutela a chiedere ed ottenere l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile al fine di sottrarsi al ricordato onere di allegazione di prova e ciò in quanto una volta ottenuto l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile l'accesso al permesso premio è subordinato alla acquisizione di elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità alla quale procede d'ufficio il Magistrato di sorveglianza al quale è stata chiesta la concessione del beneficio.

Al detenuto che non ha prestato una collaborazione effettiva nei termini descritti dall'art 58-terord.penit. si prospetta pertanto la facoltà di scegliere tra due diverse opzioni:

a) seguire la strada indicata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 253 del 2019 sottoponendosi alla “procedura probatoria” descritta nel paragrafo n. 9 della motivazione;

b) seguire la strada per così dire “tradizionale”, vale a dire chiedere al Tribunale di sorveglianza l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile e poi attendere la decisione sulla richiesta di permesso premio da parte del Magistrato di sorveglianza il quale, attraverso i poteri istruttori esercitabili ex officio, è tenuto ad accertare l'altra condizione alla quale è subordinata la concessione del beneficio richiesto (acquisizione di elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con al criminalità).

Tale facoltà di scelta deve comunque ritenersi esclusa nel caso in cui il Tribunale abbia rigettato la domanda l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile: in quest'ipotesi il detenuto non potrà fare altro che seguire l'iter tracciato dalla sentenza della Corte Costituzionale.

Secondo questa impostazione, e diversamente da quanto affermato nella sentenza della Corte di Cassazione Grasso sopra riportata, il condannato che ha ottenuto l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile non è tenuto ad assolvere alcun onere di allegazione e di prova, mentre dalla motivazione della citata sentenza sembra emergere che il condannato sia comunque tenuto a dimostrare l'esclusione di attualità di collegamenti con la criminalità organizzata nonostante l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile.

Si è fatto inoltre notare (BORTOLATO op. cit.) che la tesi favorevole al mantenimento dell'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile consentirebbe di evitare una asimmetria del sistema: infatti la necessità di superare la presunzione relativa di pericolosità solo assolvendo l'onere probatorio nei termini indicati nel paragrafo n. 9 della motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 253 del 2019 (quindi senza poter chiedere l'accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile), rischia di subordinare l'accesso al permesso premio a condizioni più restrittive rispetto a quelle alle quali è subordinata l'applicazione delle altre misure alternative per le quali è ancora oggi operante la disciplina dettata dall'art 4-bis, comma 1-bis, ord. penit. (quindi accertamento della collaborazione impossibile o inesigibile ed acquisizione, alla quale procede d'ufficio il Tribunale, di elementi tali da escludere la sussistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata).

Aggiornamento di giugno 2019

Questioni in tema di espulsione dal territorio dello Stato

 

Premessa

Nel sistema normativo vigente sono previsti vari tipi di espulsione.

In funzione dell'organo competente a disporre l'espulsione dal territorio dello Stato si profila una prima distinzione tra espulsione amministrativa (art 13 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e s.m.i.) ed espulsione giudiziale.

La prima può essere disposta dal Ministro dell'Interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato ovvero dal prefetto nei casi previsti dall'art 13, comma 2 e segg. d.lgs. 286/1998 cit.

 

L'espulsione giudiziale, a sua volta, si articola in tre diverse figure:

a) l'espulsione quale misura di sicurezza: appartengono a questa categoria:

  • l'espulsione prevista dall'art 235 c.p. che è ordinata dal giudice in caso di condanna alla reclusione per un tempo superiore a due anni ed è applicabile anche nei confronti dello straniero extracomunitariomunito di permesso di soggiorno «atteso il preminente interesse dello Stato all'allontanamento di una persona che, commettendo reati di una certa gravità si è rivelata incline a delinquere e, dunque, socialmente pericolosa» (Cass. pen., Sez. III, 12 gennaio 2016, n.6707, Caushi, in C.E.D. Cass., n. 266276; Cass. pen., Sez. V, 29 novembre 2018, n. 1953, Negu, in C.E.D. Cass., n. 274439).
    L'art 235 c.p. prevede anche la misura di sicurezza personale non detentiva dell'allontanamento dal territorio dello Stato del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell'Unione europea sempre in caso di condanna del medesimo ad una pena superiore ai due anni;
  • l'espulsione prevista dall'art. 86 del d.P.R. 309 del 1990 e s.m.i. applicabile in caso di condanna per reati commessi in violazione della disciplina sugli stupefacenti.
    In questi casi l'espulsione verrà eseguita dopo l'espiazione della pena e previo accertamento da parte del magistrato di sorveglianza competente per territorio della persistente pericolosità sociale del condannato.
    Tale forma di espulsione è applicabile anche al cittadino comunitario trattandosi di previsione non contrastante con gli artt. 18, 39 e 46 del Trattato istitutivo della Comunità (che fa espressamente salve le limitazioni alla libertà di circolazione e di soggiorno nel territorio degli Stati membri giustificate da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica) ed essendo necessario al riguardo, come più volte ritenuto dalla Corte di Giustizia europea e come verrà esplicitato nel prosieguo della trattazione, che detta misura di sicurezza non venga adottata in modo automatico ma soltanto a seguito della preventiva valutazione della pericolosità sociale del soggetto sottoposto alla stessa (Cass. pen., Sez. VI, 17 settembre 2004, n.40808, El Mezoughi, in C.E.D. Cass., n.230262; Cass. pen., Sez. IV, 3 maggio 2007, n.22511, Bleta e altri, in C.E.D. Cass., n. 237029; Cass. Sez. I, 18 novembre 2008, n. 44336, Grosso, in C.E.D. Cass., n. 242202);

 

b) l'espulsione come pena sostitutiva che può essere disposta dal giudice in caso di condanna a pena detentiva non superiore a due anni: in presenza delle condizioni previste dall'art 16, comma 1 del d.lgs. 286/1998 del 1998, il giudice, nel pronunciare sentenza, anche di patteggiamento ex art 444 c.p.p., per un reato non colposo, può sostituire la pena detentiva con l'espulsione dal territorio dello Stato;

 

c) l'espulsione come pena alternativa disciplinata dall'art 16, comma 5 del d.lgs. 286/1998 cit., riservata alla competenza funzionale del giudice di sorveglianza.

Le espulsioni di cui ai punti b) e c) non possono trovare applicazione nei confronti dei cittadini comunitari posto che l'art 1, comma 1 del d.lgs. 286/1998 cit. (così come sostituito dall'art. 37, comma 2. del d.l. 25 giugno 2018, n. 112, convertito, con modificazioni, nella l. 6 agosto 2008, n. 133) prevede come le norme contenute nello stesso decreto legislativo non si applichino ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, salvo quanto previsto delle norme di attuazione dell'ordinamento comunitario (cfr., in termini e con riferimento all'espulsione come pena sostitutiva, Cass. pen., Sez. I, 22 settembre 2004, n.38656, Romcevic, in C.E.D. Cass., n. 229536; Cass. Sez. I, 19 marzo 2009, n.15832, Mihai, in C.E.D. Cass., n. 243746).

In argomento deve essere anche evidenziato come l'art 15, comma 1, del d.lgs. 286/1998 cit. preveda che il Giudice possa, fuori dei casi previsti dal codice penale, ordinare l'espulsione a titolo di misura di sicurezza dello straniero extracomunitario condannato per uno dei delitti previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p. (e cioè i reati per i quali è previsto l'arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza), sempre che lo stesso risulti socialmente pericoloso.

Quanto alla natura giuridica, secondo l'indirizzo prevalente l'espulsione quale pena alternativa ex art. 16, comma 5, cit. «si configura come una misura atipica nell'impianto dell'esecuzione penale avente natura sostanzialmente amministrativa, attraverso cui viene anticipato il provvedimento disciplinato dall'art 13» del d.lgs. n. 286 del 1998 “la quale assolve il compito di evitare il sovraffollamento carcerario e della quale è obbligatoria l'adozione in presenza delle condizioni fissate dalla legge» (Cass. pen., Sez. I,31 ottobre 2018, n.1028, El Bouchetaouy, inedita; Cass. pen., Sez. I, 10 gennaio 2019, n.14443, Rezvazishvili, inedita; Cass. Sez. I,25 gennaio 2019, n.10456, Beu, inedita).

L'espulsione è subordinata alla sussistenza delle seguenti condizioni:

  • che il condannato sia uno straniero compiutamente identificato;
  • che sia detenuto in espiazione di pena non superiore a due anni e non imputabile a reati indicati dall'art 16, comma 5 (es. i delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p., con esclusione, però, dei reati di rapina aggravata ed estorsione aggravata per i quali pertanto l'espulsione è possibile);
  • che il condannato si trovi in una delle situazioni indicate nell'art 13, comma 2 del d.lgs. 286/1998 cit.

L'art 13, comma 2 del d.lgs. 286 del 1998 prevede che l'espulsione dal territorio dello Stato è disposta dal prefetto quando lo straniero:

a) è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato respinto;

b) si è trattenuto nel territorio dello Stato in assenza della comunicazione di cui all'art 27-bis dello stesso decreto:

  • si è trattenuto nel territorio dello Stato senza avere richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore,
  • si è trattenuto nel territorio dello Stato quando il permesso di soggiorno è stato revocato, annullato o rifiutato;
  • si è trattenuto nel territorio dello Stato quando il permesso di soggiorno è scaduto da più di 60 giorni e non ne è stato chiesto il rinnovo. Secondo quanto affermato da Cass. Sez. I,4 aprile 2013 n.20014, Ben Makhlouf, in C.E.D. Cass., n. 256029, non può annoverarsi tra i presupposti legittimanti l'espulsione la situazione del condannato che, avendo chiesto il rinnovo del permesso di soggiorno se lo sia visto rifiutare, trattandosi di ipotesi che non figura tra quelle tassativamente previste dalla norma di talché una diversa soluzione darebbe luogo ad una analogia in malam partem;
  • si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell'art 1, comma 3 della legge 28 maggio 2007, n. 68;

c) appartiene a una delle categorie indicate negli artt. 1, 4 e 16del d.lgs.6 settembre 2011, n. 159 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).

L'art.1 indica le categorie di soggetti quali possono essere applicate dal Questore le misure di prevenzione del foglio di via e dell'avviso orale; l'art. 4 indica le categorie di persone alle quali può essere applicata, con provvedimento del Tribunale, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale (eventualmente con divieto di soggiorno in uno o più comuni ovvero con obbligo di soggiorno nel comune di residenza); infine l'art 16 si riferisce ai soggetti destinatari delle misure di prevenzione patrimoniali.

 

Come detto, in presenza di tali condizioni l'espulsione dal territorio dello Stato è obbligatoria nel senso che il magistrato di sorveglianza competente per territorio è tenuto ad adottare il relativo provvedimento prescindendo da ogni valutazione in merito alla pericolosità sociale del condannato ed alle eventuali prospettive di reinserimento sociale del medesimo. Da tale premessa discende “l'incompatibilità logica e funzionale” tra l'espulsione, la cui adozione prescinde dal consenso dell'interessato, e le ordinarie misure alternative con la conseguenza che l'applicazione dell'espulsione «è preclusiva della valutazione nel merito di istanze di applicazione di misure alternative alla detenzione previste dall'ordinamento penitenziario e discrezionalmente applicabili quali ad esempio la detenzione domiciliare, come pure la liberazione anticipata» (Cass. pen., Sez. I,14 dicembre 2018, n.15887, Singh, inedita: nel caso di specie il Tribunale di Sorveglianza aveva rigettato la domanda di detenzione domiciliare avanzata dal condannato nei confronti del quale il magistrato di sorveglianza aveva disposto l'applicazione dell'espulsione ai senti dell'art 16, comma 5 d.lgs. n. 286 del 1998 e s.m.i.).

 

Èpacifico in dottrina e giurisprudenza che osta all'espulsione,anche se disposta a titolo di misura di sicurezza, la sussistenza di una delle situazioni contemplate nell'art. 19 del d.lgs. 286/1998 cit.

L'espulsione non può quindi essere ordinata:

a) se lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali;

b) se lo straniero rischia di essere sottoposto a tortura;

c) se si tratta di straniero minore degli anni 18, salvo il diritto a seguire il genitore o l'affidatario espulsi;

d) se lo straniero è in possesso della Carta di Soggiorno, salvo il disposto dell'art 9 stesso d.lgs.;

e) se lo straniero convive con parenti entro il secondo grado, o con il coniuge di nazionalità italiana;

f) se trattasi di donna in stato di gravidanza e nei sei mesi successivi alla nascita del figlio. Per effetto della sentenza n. 376 del 2000 della Corte Costituzionale il divieto di espulsione si applica anche al marito convivente della donna;

g) se lo straniero versa in condizioni di salute particolarmente gravi tali da determinare, in caso di rientro nel paese di origine, un grave pregiudizio alla salute.

Con riguardo alle ipotesi previste sub a) e b) deve ritenersi che grava sullo straniero che si oppone all'espulsione l'onere di provare in modo efficace di essere esposto a un rischio oggettivo, realistico e personale di subire i trattamenti vietati dalla norma (Cass. pen., Sez. I, 19 marzo 2019, n.19662, Imarhiagb, inedita: nel caso di specie, relativo ad un'espulsione disposta ai sensi dell'art 86 del d.P.R. n. 309 del 1990, il condannato aveva allegato di essere titolare di un permesso di soggiorno per protezione sussidiaria e di essere esposto, nel paese di origine, ad un serio rischio per la propria incolumità in ragione del credo religioso in violazione del disposto dell'art. 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo in forza della quale nessuno può essere sottoposto a tortura, né a pene o trattamenti inumani o degradanti, diritto non derogabile, giusto il disposto dell'art. 15 della stessa Convenzione, in alcun caso).

Il regime dell'espulsione del condannato extracomunitario, come risultante dal combinato disposto degli artt. 16, comma 5, e 19 del d.lgs. 286/1998 cit., è stato ritenuto coerente con i principi enunciati dalla Convenzione europea: cfr. sul punto Cass. pen., Sez. I, 25 ottobre 2018, n. 3863, Tambrac, inedita, che richiamandosi anche alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ha affermato che «[...] nel garantire l'ordine pubblico e nell'esercitare il controllo sui flussi in ingresso ed il soggiorno degli stranieri, gli Stati hanno diritto di espellere coloro, tra questi, che delinquono, dovendo rispettare, quando tale misura incida sul diritto protetto dall'art. 8 CEDU, il principio di proporzione con lo scopo che intendono perseguire e valutare comparativamente i contrapposti interessi, quello collettivo e quello personale dello straniero, bilanciamento che, per quanto già esposto, è riscontrabile nelle disposizioni di legge del T.U. sull'immigrazione».

Come puntualizzato dalla giurisprudenza le norme che prevedono le condizioni ostative all'espulsione hanno carattere eccezionale e, in quanto tali, non possono essere oggetto di applicazione analogica, con la conseguenza che ai fini dell'applicazione dell'espulsione dal territorio dello Stato non rilevano legami familiari diversi da quelli espressamente contemplati dal citato art. 19 (Cass. pen., Sez. I,29 settembre 2015, n.48648, Bachtragga, in C.E.D. Cass., n. 265387). Al riguardo si è osservato che la disciplina dell'istituto costituisce espressione del «contemperamento tra esigenze contrapposte: quella dello Stato all'allontanamento del condannato straniero sulla base di norme di ordine pubblico e quella di quest'ultimo a trattenersi per conservare i legami familiari e personali, tanto da aver previsto per esigenze umanitarie una serie di esenzioni dalla soggezione all'espulsione, che, stante la loro eccezionalità non possono essere oggetto di interpretazione analogica, al fine di scongiurare facili scappatoie che renderebbero il regime di regolamentazione dell'immigrazione facilmente aggi e che costituiscono un ragionevole bilanciamento tra gli interessi in gioco frutto di valutazioni discrezionali del legislatore» (Cass. pen., Sez. VII, 21 giugno 2018, n. 20319, Mendoza, inedita; nel caso di specie il condannato aveva dedotto che la madre aveva conseguito la cittadinanza italiana senza tuttavia fornire alcuna prova in ordine alla convivenza con la stessa nel periodo antecedente alla carcerazione).

Muovendo da tale premessa (eccezionalità delle cause ostative all'espulsione) si è affermato che «la mancata presentazione dell'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da parte di un cittadino extracomunitario deve ascriversi alla sua negligenza e non può essere ritenuta una causa ostativa, rilevante ai sensi dell'art 19, commi 1 e 2, d.lgs. n. 286 del 1998» (Cass. pen., Sez. I,25 settembre 2018, n.50964, Fouda, inedita; nel caso di specie il condannato aveva dedotto l'impossibilità di rinnovare il permesso di soggiorno che gli era stato rilasciato, per effetto dello stato detentivo in cui versava; in termini cfr. anche Cass. Sez. I,22 marzo 2018, n.4288/2019, Abdel Kabir, inedita, che in motivazione evidenzia che “la condizione detentiva deriva da una condotta imputabile al ricorrente”).

In senso parzialmente difforme si è tuttavia affermato che «le cause ostative alla stessa, indicate nel successivo art. 19, commi 1 e 2, non hanno natura tassativa, ma devono essere interpretate alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 252 del 2001, secondo cui il provvedimento di espulsione pronunciato nei confronti di persona irregolarmente soggiornante nello Stato non può essere eseguito qualora dall'esecuzione derivi un irreparabile pregiudizio per la salute dell'individuo; ne consegue che, nel caso in cui il condannato sia affetto da grave disabilità, ancorché questa non rientri tra le condizioni legislativamente poste a fondamento del divieto di espulsione, il giudice è comunque tenuto a verificare, in concreto, se del caso anche ricorrendo a mezzi istruttori, che l'espulsione non leda il nucleo irriducibile del diritto alla salute garantito dall'art. 32 Cost.» (Cass. Sez. I,31 ottobre 2018, n.1028, cit..; Cass. pen., Sez. I,26 maggio 2017, n.38041. Mokkadi, in C.E.D. Cass., n. 270975).

 

Come detto l'ipotesi da ultimo richiamata è attualmente prevista dall'art 19, comma 2, lett. d-bis), introdotto dal d.l. 4 ottobre 2018, n.113, convertito nella l. 1 dicembre 2018 n. 132.

La norma prevede che le gravi condizioni di salute devono essere accertate mediante idonea documentazione rilasciata da struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato col S.S.N. che in presenza di tale documentazione il Questore rilascia allo straniero un permesso di soggiorno “per cure mediche” della durata non superiore ad un anno, eventualmente rinnovabile in ragione della persistenza di condizioni di salute di particolare gravità.

In argomento Cass. pen., Sez. I,15 marzo 2019, n.16383, Mlouki, inedita, ha affermato che la necessità di assicurare la tutela del diritto alla salute dello straniero integra una causa ostativa all'espulsione non solo con riguardo alle «alle prestazioni di pronto soccorso e di medicina d'urgenza» ma anche con riguardo a «tutte quelle altre da ritenersi parimenti essenziali per la vita. Tra queste ultime possono annoverarsi anche gli interventi terapeutici richiesti da patologie che non risultano pericolose nell'immediato, ma che nel tempo potrebbero determinare maggio danno alla salute e conseguenti gravi rischi per la vita (per complicanze, cronicizzazioni o aggravamenti) così da doversi considerare in tal caso la necessità di assicurare la continuità delle cure».

 

Occorre inoltre rammentare che tra le situazioni ostative all'espulsione figura anche la convivenza more uxorio tra lo straniero e un cittadino italiano e ciò anche in ragione dell'equiparazione operata dalla legge 20 maggio 2016, n. 76, del contratto di convivenza al matrimonio civile ed della parificazione, operata dall'art 38, comma 1 ord. penit. ai fini delle facoltà previste dalla legge penitenziaria, dal convivente di fatto al coniuge (Cass. pen., Sez. I,27 giugno 2016, n.44182, Zagoudi, in C.E.D. Cass., n. 268038; Cass. pen., Sez. I,31 ottobre 2018, n.1028, cit. che richiama anche la necessità di osservare l'art 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo che impone all'autorità pubblica l'obbligo di rispettare la vita privata e familiare; Cass. Sez. I,15 marzo 2019, n.16385, Chigri, inedita, riguardante proprio l'espulsione prevista dall'art. 16 del decreto legislativo sull'immigrazione).

La tesi della non tassatività è accolta anche dal Cass. pen., Sez. I,4 aprile 2018, n.41949, S., in C.E.D. Cass., n. 273973, secondo cui le cause ostative previste dall'art 19 devono essere integrate attraverso l'analisi delle fonti sovranazionali – quali la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, la Carta di Nizza e le Direttive dell'Unione Europea sul tema – «tese a fornire tutela ai soggetti cui spetta il riconoscimento non solo dello status di rifugiato, ma anche della c.d. protezione sussidiaria, spettante anche nell'ipotesi di minaccia grave alla vita di un civile derivante da violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale».

Con riguardo al caso in cui i familiari conviventi non siano cittadini italiani Cass. pen., Sez. V,29 novembre 2018, n. 1953, Negu, in C.E.D. Cass., n. 274439, ha affermato, con riferimento all'espulsione quale misura di sicurezza ex art. 235 c.p., che il giudice nella formulazione del giudizio di pericolosità che conduce all'espulsione (nel caso di specie non vietata, ex art 19 d. Lgs. 286 cit., per ragioni familiari) «dovrà tener conto dell'efficacia socializzante e risocializzante che ha il nucleo familiare, disponendo la misura solo quando il grado della stessa sia talmente elevato da non poter essere contrastato dall'esistenza del legame familiare (e da imporne il sacrificio)».

 

 

L'espulsione di cui all'art. 86 del T.U.L.S. e questioni in tema di impugnazione

Come detto l'art. 86, comma 1, del d.P.R. 309/1990 e s.m.i. per reati commessi dallo straniero in violazione della disciplina sugli stupefacenti prevede l'espulsione dal territorio dello Stato come misura di sicurezza.

L'inquadramento di tale figura nella categoria delle misure di sicurezza si deve alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e in particolare alla sentenza n. 58 del 1995.

Invero l'art. 86, comma 1, nella sua versione originaria configurava l'espulsione come una conseguenza automatica della sentenza di condanna; tale automaticità è venuta meno effetto della citata sentenza della Corte Costituzionale per effetto della quale l'espulsione può essere disposta dal giudice solo dopo che è stata accertata in concreto la pericolosità sociale del condannato, accertamento di cui il giudice deve dare conto nella motivazione. L'accertamento della pericolosità sociale deve essere effettuato sulla scorta delle circostanze indicate dall'art. 133 c.p. tra le quali si collocano anche le condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo; tali circostanze devono formare oggetto di un esame comparativo nella prospettiva di bilanciamento tra l'interesse generale alla sicurezza sociale e l'interesse del singolo al mantenimento della propria vita familiare (Cass. pen., Sez. IV,17 ottobre 2017, n.52137, Talbi in C.E.D. Cass., n. 271257: nel caso di specie la Corte di Cassazione ha ritenuto immune da vizi la decisione di merito che aveva valutato preminente l'esigenza di tutelare la collettività dal pericolo derivante dalla presenza di un soggetto dedito a gravi attività delittuose sul diritto al mantenimento del rapporto coniugale e genitoriale con la moglie italiana ed il figlio minore, suscettibile di proseguire anche all'estero).

D'altra parte, come precisato in giurisprudenza, l'espulsione di cui all'art 86, comma 1, «deve essere disposta ogni volta che si riconosca la pericolosità sociale del condannato. Tale speciale configurazione obbligatoria impone che sia comunque esplicitata la valutazione in ordine alla pericolosità sociale: questa, pur se negativa (con conseguente mancata applicazione della misura) deve essere comunque espressa. Diversamente la natura facoltativa della misura prevista dall'art 235 c.p. non comporta alcun onere di esplicitazione della valutazione negativa in ordine alla pericolosità, che può considerarsi implicita ogni volta che la misura non venga applicata» (Cass. pen., Sez. II, 20 luglio 2016, n.39359, Adna, massimata in C.E.D. Cass., n. 260303; il carattere facoltativo, ai sensi del principio generale enunciato dall'art. 202 c.p., dell'espulsione prevista dall' art 235 c.p. è confermato anche da Cass. Sez. I,26 febbraio 2019, n.13599, Proc.Gen. Brescia-Hamdani, inedita).

 

L'espulsione dal territorio dello Stato ex art. 86, comma 1,d.P.R. 309/1990 e s.m.i. non può essere disposta, in forza di quanto dispone l'art 445, comma 1, c.p.p., in caso di sentenza di patteggiamento che applichi una pena non superiore al limite di due anni: in quest'ipotesi infatti l'unica misura di sicurezza applicabile è costituita dalla confisca (obbligatoria e facoltativa). Il ricorso per cassazione eventualmente proposto dal Pubblico Ministero per far valer l'omessa applicazione dell'espulsione dal territorio dello Stato dello straniero che ha patteggiato una pena non superiore a due anni è pertanto destinato ad essere dichiarato inammissibile (Cass. pen., Sez. I,22 gennaio 2019, n.15764, Proc. Gen. –Ben El Kodia, inedita).

L'espulsione viceversa può essere applicata ex art. 445, comma 1, c.p.p. in caso di patteggiamento c.d. allargato introdotto dalla legge 12 giugno 2003, n. 134 con la quale è stato modificato il comma 1 dell'art 444 c.p.p..

Può accadere che il giudice della cognizione ometta completamente di pronunciarsi in ordine all'applicazione della misura di sicurezza, ovvero che applichi l'espulsione senza aver dato conto nella motivazione delle ragioni sulle quali si fonda il giudizio di pericolosità sociale del condannato. In questi casi si pone, a seguito della nuova disciplina dettata dall'art. 448, comma 2-bis c.p.p., introdotto dall'art. 50, comma 1 delle legge 23 giugno 2017, n. 103, il problema del rimedio esperibile nel primo caso dal Pubblico Ministero (legittimato a dolersi dell'omessa applicazione dell'espulsione ex art. 86, comma 1), nel secondo dal condannato straniero (legittimato a dolersi della statuizione avente ad oggetto l'applicazione della misura non supportata da un motivato accertamento della pericolosità sociale).

Come noto l'unico mezzo di impugnazione esperibile avverso la sentenza di patteggiamento è costituito dal ricorso per cassazione; alla luce di quanto dispone l'art 448, comma 2-bis c.p.p., tale rimedio è proponibile soltanto «per motivi attinenti all'espressione della volontà dell'imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all'erronea qualificazione giuridica del fatto ed alla illegalità della pena o della misura di sicurezza».

Per pena illegale s'intende la pena che per specie o quantità non corrisponde a quella astrattamente prevista dalla fattispecie incriminatrice, così collocandosi fuori dal sistema sanzionatorio come delineato dal codice penale, o che, comunque è stata determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una cornice edittale inapplicabile perché dichiarata costituzionalmente illegittima (si pensi, con riguardo a quest'ultima ipotesi, alla recentissima sentenza n. 40 del 2019 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, del d.P.R. 309/1990 e s.m.i. nella parte in cui tale norma fissava in anni 8 anziché in anni 6 di reclusione il minimo edittale della pena per le condotte delittuose da essa previste).

In questa prospettiva l'illegalità della misura di sicurezza è configurabile in caso di radicale estraneità al sistema della misura per mancanza degli elementi strutturali rispetto al modello tipico applicabile al caso concreto.

Secondo Cass. pen., Sez. I,17 dicembre 2018, n.20781, P.G. in proc. El Ghazzani, inedita, la nozione di misura di sicurezza illegale non sembra determinabile secondo i parametri utilizzabili per individuare la nozione di pena illegale essendo «difficile ipotizzare una misura che, per specie ovvero per quantità, non corrisponda a quella astrattamente prevista, o che è stata determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su parametri edittali inapplicabili. Piuttosto, la nozione di misura di sicurezza illegale sembra far riferimento alle misure di sicurezza applicate in violazione dei presupposti e dei limiti stabiliti dalla legge, cioè dagli artt, 25, comma 2 cost. e 199 c.p.». In questa diversa prospettiva l'illegalità della misura di sicurezza è configurabile in caso di misura di sicurezza applicata in violazione dei presupposti e dei limiti stabiliti dalla legge.

 

Deve escludersi che la sentenza di patteggiamento con la quale il giudice della cognizione abbia omesso di pronunciarsi in ordine all'espulsione ex art. 86, comma 1, sia impugnabile con l'appello al Tribunale di Sorveglianza ai sensi degli artt. 579, comma 2, e 680, comma 2 c.p.p. (che attribuiscono a tale giudice la competenza a decidere sulle impugnazioni limitate al solo capo della sentenza concernente le disposizioni sulle misure di sicurezza): al riguardo è sufficiente osservare che l'unico mezzo di impugnazione esperibile avverso la sentenza emessa ai sensi degli artt 444 e segg. c.p.p. è costituito dal ricorso per cassazione e che pertanto una diversa soluzione comporterebbe la violazione del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (Cass. pen., Sez. III, 3 febbraio 2010, n.7641, Grigoras, in C.E.D. Cass., n. 246196).

Secondo un precedente, rimasto per altro isolato (Cass. pen., Sez. VI, 21 maggio 2010, n.21384, Procuratore Generale in proced. Hamed, in C.E.D. Cass., n. 247344), la sentenza di patteggiamento che ha omesso di statuire sulla misura di sicurezza dell'espulsione dal territorio dello Stato ex art 86, comma 1, può essere rettificata dalla Corte di cassazione ai sensi dell'art 619 c.p.p. e ciò in quanto l'esecuzione della misura di sicurezza è comunque subordinata all'accertamento della pericolosità sociale del condannato da parte del magistrato di sorveglianza competente.

La giurisprudenza successiva ha tuttavia escluso la rettificabilità della sentenza di patteggiamento e ciò in quanto l'accertamento della pericolosità sociale del condannato funzionale all'espulsione deve essere necessariamente condotto prima dal giudice della cognizione e solo successivamente dal giudice di sorveglianza (Cass. pen., Sez. IV,26 febbraio 2019, n. 13599. Proc. Gen. in proc. Hamdani, inedita, nella motivazione della quale vengono citate le sentenze che hanno disatteso la soluzione della rettificabilità).

E invero per effetto dell'art 31 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, con il quale è stato abrogato l'art 204 c.p., tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo accertamento che chi ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa e tale accertamento deve essere compiuto in primo luogo del giudice della cognizione, e dipoi, dal magistrato di sorveglianza.

Muovendo dalla premessa secondo cui per effetto di quanto dispone l'art. 448, comma 2-bis, c.p.p. il ricorso per cassazione avverso la sentenza di patteggiamento è proponibile, per quanto attiene alla problematica in esame, soltanto per motivi attinenti alla illegalità della misura di sicurezza adottata, deve escludersi la proponibilità di tale mezzo di impugnazione in caso di omessa pronuncia sull'espulsione dello straniero ex art. 86, comma 1,d.P.R. 309/1990 e s.m.i. con la conseguenza che il ricorso eventualmente proposto dal Pubblico Ministero deve essere dichiarato inammissibile (Cass. pen., Sez. III, 7 marzo 2018, n.45559, Hamda, in C.E.D. Cass., n. 273950; Cass. pen., Sez. III,8 gennaio 2019, n.18018, P.G. in proc. Mabrouki, inedita).

Tale soluzione appare suffragata dalla lettera e dalla ratio della nuova norma dalla quale emerge «il manifesto ed espresso disvalore che il legislatore ha riservato all'impugnazione di legittimità prevista “solo per motivi....”, con una scelta ben precisa nel senso delle ipotesi di tassatività del ricorso» (Cass. pen., Sez. III, Hamda cit.; Cass. Sez. VI, 19 dicembre 2018, n.6136, P.G. in proc. Kamberi, inedita, evidenzia il «chiaro intento del legislatore della novella di evitare ogni scrutinio della motivazione sulla colpevolezza, valorizzando per converso il consenso prestato dall'imputato, rispetto al quale si appalesa come superfluo e contraddittorio un motivo di impugnazione sullo svolgimento dei fatti»).

Si è inoltre osservato che la nuova norma descrive per la sentenza di patteggiamento un regime ad hoc «nel quale i casi di ricorso sono individuati in modo tassativo e derogatorio rispetto a quelli generali» e che tale disciplina «proprio in ragione del suo carattere speciale, giustificata dall'origine concordata del provvedimento impugnato [...] prevale su quella generale di cui all'art. 606, comma c.p.p., escludendone l'applicazione» (Cass. Sez. VI, Kamberi cit.).

In senso contrario si è invece pronunciata Cass. pen., Sez. IV, 26 febbraio 2019, n.13599, P.G. in proc. Hamdani, inedita) secondo la quale ciò che rileva ai fini della soluzione dell'ammissibilità del ricorso non è tanto la tassatività dei motivi deducibili in base al nuovo art. 448, comma 2-bis c.p.p., ma il carattere obbligatorio che contraddistingue l'applicazione dell'espulsione prevista dall'art 86, comma 1. Secondo questo diverso orientamento «la speciale configurazione obbligatoria dell'applicazione dell'espulsione a norma dell'art 86 D.P.R. n. 309 del 1990, pur essendo subordinata al riconoscimento della pericolosità sociale del condannato, impone […] che la valutazione in ordine alla pericolosità sociale debba essere comunque espressa, anche nell'ipotesi che la stessa sia negativa (con conseguente mancata applicazione della misura)». Tanto premesso, la Corte ha affermato che l'omessa pronuncia sull'espulsione prevista dal Testo unico in materia di stupefacenti «traducendosi [...] nella violazione dell'obbligo delineato dall'art 86, comma 1, D.P.R. 309/1990 debba essere ricondotta ai casi nei quali è ammesso il ricorso per cassazione».

Siffatta impostazione sembra presupporre una interpretazione estensiva del concetto di misura di sicurezza illegale, nel senso che in tale nozione dovrebbe essere ricompresa anche la nozione di misura di sicurezza disposta senza motivazione o con motivazione meramente apparente, con ciò configurandosi una violazione di legge rilevante ai sensi dell'art 111,comma 7 cost..

La soluzione proposta dalla sentenza da ultimo richiamata era stata invece esclusa dalla sentenza Kamberi «non potendosi l'illegalità della misura di sicurezza equiparare alla violazione dell'obbligo di valutarne l'emissione, posto che l'obbligatorietà della misura non coincide con l'automaticità della sua applicazione a seguito della condanna per il reato per il quale si è proceduto, necessitando, invece, il positivo accertamento della pericolosità sociale del condannato». In sostanza se da un lato non vi dubbio che il vizio di motivazione (che comprende anche la figura dell'omessa motivazione) rende illegittimo, e, quindi, annullabile, il provvedimento impugnato, dall'altro, non sembra potersi affermare con altrettanta sicurezza che l'assenza di motivazione in ordine ai presupposti giustificativi della misura di sicurezza renda quest'ultima illegale.

Viceversa, muovendo dalla premessa che qualifica illegale la misura di sicurezza ordinata in violazione dei presupposti e dei limiti stabiliti dalla legge, si è affermato che tale illegalità deve ritenersi sussistente anche nel caso in cui il giudice nel pronunciare nei confronti di uno straniero una sentenza di patteggiamento per reati in materia di stupefacenti, abbia omesso di disporre l'espulsione ex art. 86 d.P.R. 309/1990 e s.m.i. senza effettuare alcuna analisi in merito alla sussistenza o meno delle condizioni di applicabilità della misura, e, di conseguenza, si è ritenuto ammissibile il ricorso per cassazione ai sensi del nuovo art 448, comma 2-bis c.p.p. (Cass. Sez. I, 17 dicembre 2018, cit. che ha accolto il ricorso proposto dal P.G. avverso una sentenza di patteggiamento recante condanna alla pena di anni 3 e mesi 9 di reclusione per il delitto di cui all'art. 73 d.P.R. 309/1990 e s.m.i. con la quale il giudice aveva omesso di ordinare l'espulsione ex art 86 e non aveva motivato sull'assenza di pericolosità sociale quale condizione legittimante l'omessa applicazione della predetta misura di sicurezza).

 

In argomento deve infine essere segnalata la decisione adottata da Cass. pen., Sez. VI, 19 gennaio 2019, dep. il 29 aprile 2019, n. 17770, Savin e altri, inedita che ha ritenuto di investire della questione le Sezioni Unite alle quali è stato chiesto di stabilire se l'art 448, comma 2-bis c.p.p. «osti alla ammissibilità del ricorso per cassazione contro la sentenza di applicazione di pena con la quale si deduce il vizio di motivazione in ordine all'applicazione di una misura di sicurezza personale o patrimoniale».

Secondo la Corte il potere di impugnazione deve essere conformato in funzione del contenuto dell'accordo “stipulato” tra imputato e Pubblico Ministero e poi recepito nella sentenza di patteggiamento.

La VI Sezione muove dalla premessa secondo cui l'oggetto dell'accordo tra le parti, poi trasfuso nella sentenza di patteggiamento, non è necessariamente limitato alla definizione giuridica del fatto, all'individuazione delle circostanze ed al relativo bilanciamento ed alla quantificazione della pena (contenuto essenziale ed inderogabile dell'accordo), ma può riguardare ulteriori profili per così dire accessori non parendo «esservi ostacoli a un'estensione della logica negoziale ad altri punti della decisione»; in questa prospettiva, come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità in materia di confisca (citata nella motivazione), è dunque possibile che l'accordo tra imputato e Pubblico Ministero comprenda anche una statuizione attinente alle misure di sicurezza, con la precisazione che tale «statuizione accessoria non vincola il giudice, che se non la recepisce deve tuttavia motivare».

Tanto premesso la VI Sezione imposta la soluzione del problema in funzione del contenuto dell'accordo recepito nella sentenza di patteggiamento e prospetta le seguenti ipotesi:

a) nel caso in cui le parti abbiano ricompreso nell'accordo anche elementi accessori ulteriori (come quelli relativi alla misura di sicurezza) ed il giudice abbia recepito l'accordo applicando tale misura il ricorso per cassazione è proponibile soltanto nei limiti indicati dall'art 448, comma 2-bis c.p.p. (quindi solo in caso di illegalità della misura di sicurezza): il fatto che la misura di sicurezza abbia formato oggetto, quale elemento accessorio, dell'accordo tra imputato e Pubblico Ministero esonera il giudice che ha recepito l'accordo e applicato la misura di sicurezza da uno specifico onere di motivazione sul punto; viceversa se il giudice ritiene di non recepire l'accordo nella parte relativa alla misura di sicurezza egli non procederà all'applicazione della misura (applicazione alla quale, come detto, non è vincolato) ma in tal caso è tenuto a motivare in maniera specifica sul punto ed il vizio di motivazione potrà essere dedotto col ricorso per cassazione;

b) nel caso in cui l'accordo delle parti non ricomprenda anche profili attinenti alla misura di sicurezza (personale o patrimoniale) e quest'ultima sia stata comunque ordinata, per così dire motu proprio, dal giudice il ricorso per cassazione potrebbe essere proposto anche per far valere i vizi della motivazione del provvedimento ai sensi dell'art 606, comma 1 c.p.p.: pertanto «il giudice che disponga, con una sentenza di patteggiamento, una misura di sicurezza non concordata ha l'onere di motivare specificamente sul punto e la decisione sarebbe impugnabile con ricorso per cassazione anche per vizio di motivazione».

Siffatta impostazione era già stata accolta da Cass. pen., Sez. I,23 maggio 2018, n.30064, Lika in C.E.D. Cass., n. 273830. Con questa decisione la Corte aveva statuito che la sentenza di applicazione della pena su richiesta con la quale il giudice ha adottato una statuizione estranea all'oggetto dell'accordo (nel caso di specie confisca del denaro ritenuto profitto del reato di cessione di sostanze stupefacenti) è impugnabile con ricorso del cassazione indipendentemente dai limiti dettati dall'art 448, comma 2-bis,c.p.p.. Nel caso di specie la Corte ha affermato che il Tribunale, nel disporre la confisca facoltativa del denaro sequestrato al prevenuto, aveva adeguatamente assolto l'obbligo di motivazione, avendo accertato il nesso pertinenziale e/o eziologico tra il denaro e la condotta delittuosa ascritta all'imputato ed avendo altresì dato conto nella motivazione della decisione degli elementi sui quali aveva fondato tale accertamento.

La soluzione divisata dalla VI Sezione ha il pregio di assicurare all'imputato una tutela giurisdizionale effettiva, mediante l'esperimento del ricorso per cassazione, in tutti i casi in cui il giudice, senza motivare, abbia applicato, in relazione ad una imputazione avente ad oggetto il reato di cui agli artt 73 e 74D.P.R. 309/1990 e s.m.i., la confisca di beni che non potrebbero costituire il profitto del reato (come, secondo l'esempio indicato dalla VI Sezione, l'abitazione dell'imputato), ovvero nel caso in cui il giudice abbia ordinato una misura di sicurezza personale (conseguenza del reato che comunque incide sulla libertà personale), in mancanza di un accordo tra le parti e senza essersi specificamente pronunciato sulla pericolosità sociale del prevenuto.

Aggiornamento gennaio 2019

Il rinvio obbligatorio o facoltativo dell'esecuzione della pena e la detenzione domiciliare per ragioni di salute. La legislazione vigente prevede vari istituti diretti ad assicurare che l'esecuzione della pena detentiva non si risolva nella violazione del diritto alla salute del condannato o comunque in un trattamento contrario al senso di umanità.

Prescindendo dal ricovero in luogo di cura esterno previsto dall'art 11 ord. penit., norma modificata dal d.lgs. 2 ottobre 2018 n.123 adottato in attuazione della delega conferita dal Parlamento al Governo con la legge 23 giugno 2017, n. 103, ai fini della presente trattazione assumono rilievo: il differimento di esecuzione della pena disciplinato, nelle due figure del differimento obbligatorio e facoltativo, rispettivamente dagli artt. 146 e 147 c.p. e la detenzione domiciliare la cui tipologia, per quanto qui interessa, sia articola in tre figure:

a) quella prevista dall'art 47-ter, comma 1-ter, ord. penit.;

b) quella prevista dall'art 47-ter, comma 1, lett. c) ord. penit. (c.d. detenzione sostitutiva del differimento);

c) quella prevista dall'art 47-quater ord. penit. applicabile ai detenuti affetti dal AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria;

Mentre il differimento consente al condannato o di evitare l'ingresso in carcere (cfr. art. 684 c.p.p. che prevede la possibilità di concedere il beneficio ante initium executionis) o di ottenere la remissione in libertà, configurandosi in questo caso un causa di sospensione dell'esecuzione della pena già iniziata, in caso di applicazione della detenzione domiciliare l'esecuzione della pena prosegue in regime extra carcerario, quindi, con modalità decisamente meno afflittive e tali da consentire al condannato di provvedere alla esigenze terapeutiche.

 

Il primo problema che si pone riguarda la delimitazione dell'ambito di applicazione dei tre istituti.

Rammentato che detenzione domiciliare di cui all'art 47-ter, comma 1, lett. c), ord. penit. presuppone che il condannato versi in «condizioni di salute particolarmente gravi che richiedono costanti contatti con i presidi sanitari territoriali», occorre evidenziare che il beneficio de quo può essere concesso soltanto se la pena residua da espiare in concreto non supera i quattro anni; in tutti gli casi il condannato potrà eventualmente beneficiare del differimento o, in alternativa, della detenzione domiciliare sostitutiva del differimento, misure che possono essere applicate a prescindere dall'entità della pena che il reo deve scontare e, quindi, anche alle persone condannate all'ergastolo.

Anche la detenzione domiciliare speciale di cui all'art 47-quater ord. penit. può essere applicata oltre i limiti di pena previsti dall'art 47-terord. penit., occorre tuttavia rammentare che l'applicazione di tale beneficio è subordinata a due condizioni:

a) che il condannato sia affetto da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria, accertata secondo i criteri stabiliti dall'art 286-bis c.p.p.

b) che il condannato abbia in corso o intenda intraprendere un programma di cura ed assistenza presso le unità operative di malattie infettive ospedaliere ed universitarie.

 

Tornando alla detenzione domiciliare prevista dall'art 47-ter, comma 1, lett.c), ord. penit. va detto che tale beneficio non può essere concesso al condannato detenuto in espiazione di pena inflitta per un delitto ostativo ex art. 4-bis ord. penit. (cfr. Cass. pen., Sez. I,5 aprile 2013, n.18439, Lo Bianco), mentre il differimento (anche nella forma della detenzione domiciliare ex art 47-ter, comma 1-ter, ord. penit.) può essere concesso anche agli autori di tali reati.

Inoltre la detenzione domiciliare di cui all'art 47-ter, comma 1, lett. c) ord. penit. può essere concessa anche in caso di patologia psichiatrica, la quale non può legittimare la concessione del differimento (e della detenzione domiciliare sostitutiva del differimento) atteso che gli artt. 146 e 147 c.p. circoscrivono l'applicazione di tale beneficio alla presenza di una grave infermità fisica (sul punto vedi infra).

 

L'art 146, comma 1, n.3) c.p. stabilisce che l'esecuzione della pena è differita (c.d. differimento obbligatorio) in caso di:

a) persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertata ai sensi dell'art 286-bis c.p.;

b) di persona affetta da malattia particolarmente grave «per effetto della quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione, quando la persona si trova in una fase della malattia così avanzata da non rispondere più secondo le certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative»;

L'art 147, comma 1, n.2) c.p. prevede che l'esecuzione della pena restrittiva della libertà personale può essere differita se il condannato si trova in condizioni di grave infermità fisica. L'ultimo comma della norma aggiunge che il differimento non può essere concesso se sussiste il concreto pericolo di commissione di delitti.

Dal confronto del tenore letterale delle due norme si evince che i presupposti di applicabilità del differimento obbligatorio sono definiti in modo assai più puntuale e cogente rispetto a quelli del differimento facoltativo; inoltre una volta accertata la sussistenza dei presupposti relativi al differimento obbligatorio il giudice di sorveglianza è tenuto a concedere il beneficio non disponendo di alcun potere di valutazione discrezionale, potere del quale viceversa il giudice continua a disporre in caso di differimento facoltativo che può essere negato in caso in cui il giudice ritenga sussistente il pericolo di commissione di delitti (cfr. Cass. pen., Sez. I, 22 febbraio 2018, n. 40881, Nicoli, inedita, «il rinvio dell'esecuzione della pena presuppone che il condannato sia affetto da patologie serie, tali da esporre a pericolo la sua vita, o da provocare altre rilevanti conseguenze pregiudizievoli o, comunque, da esigere cure inattuabili nel circuito carcerario, la cui valutazione va condotta mediante contemperamento tra le sue esigenze personali e l'interesse di sicurezza e prevenzione della collettività, tanto che il giudizio di perdurante pericolosità sociale del condannato autorizza il rigetto della richiesta di differimento»).

 

In linea generale si può sostenere che la concessione del differimento di esecuzione della pena o della detenzione domiciliare presuppone che il condannato versi in condizioni di salute particolarmente gravi.

In giurisprudenza si è puntualizzato che «il grave stato di salute va inteso come patologia implicante un serio pericolo per la vita o la probabilità di altre rilevanti conseguenze dannose, eliminabili o procrastinabili con cure o trattamenti tali da non poter essere praticati in regime di detenzione inframuraria, neppure mediante ricovero in ospedali civili o in altri luoghi esterni di cura ai sensi dell'art. 11 della legge 26 luglio 1975 n. 354, ord. pen. È stata sottolineata la necessità che il differimento sia ricollegato ad un grado di gravità delle patologie da cui è affetto il condannato tali da porre in pericolo la vita o da provocare rilevanti conseguenze dannose e, comunque, da esigere un trattamento che non si possa facilmente attuare nello stato di detenzione, operando un bilanciamento tra l'interesse del condannato ad essere adeguatamente curato e le esigenze di sicurezza della collettività»(Cass. pen., Sez. I,1 dicembre 2017, n.26397, Tortora, inedita; nel caso di specie la condannata aveva rifiutato il ricovero ex art. 11 ord. penit. presso l'Ospedale di Salerno per effettuare il necessario intervento chirurgico). Al riguardo cfr. anche Cass. pen., Sez. I, 24 ottobre 2018, n. 54624, Saparapano, inedita, secondo cui: «per legittimare il rinvio dell'esecuzione della pena per grave infermità fisica devono ricorrere due autonomi presupposti. Il primo di essi è costituito dalla gravità oggettiva della malattia, implicante un serio pericolo per la vita del condannato o la probabilità di altre rilevanti conseguenze dannose (gravità da intendersi in modo particolarmente rigoroso, tenuto conto sia del principio di indefettibilità della pena sia del principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge senza distinzioni di condizioni personali: principi che implicano appunto, al di fuori di situazioni eccezionali, la necessità di pronta esecuzione delle pene legittimamente inflitte). Il secondo requisito consiste nella possibilità di fruire, in stato di libertà, di cure e trattamenti sostanzialmente diversi e più efficaci rispetto a quelli che possono essere prestati in regime di detenzione, eventualmente anche mediante ricovero in luoghi esterni di cura. In altri termini, non è sufficiente che l'infermità fisica menomi in maniera anche rilevante la salute del soggetto e sia suscettibile di generico miglioramento mediante il ritorno alla libertà, ma è necessario invece che l'infermità sia di tale gravità da far apparire l'espiazione della pena detentiva in contrasto con il senso di umanità cui si ispira la norma costituzionale. Questo particolare rigore nella valutazione della gravità della infermità deriva dal combinato disposto dei referenti di rango costituzionale cui la norma si richiama: essi sono l'esigenza di certezza dell'esecuzione della pena e l'eguaglianza di fronte alla legge (art. 3 Cost.), il divieto di trattamenti disumani (art. 27 Cost.), il principio di legalità della pena (art. 25 Cost.) e il diritto alla salute (art. 32 Cost.). Quasi inutile, poi, sottolineare che non assume rilievo un carattere cronico della patologia, dato che il requisito della guaribilità dell'infermità non è richiesta dalla norma (Sez. 1, 25.01.1991 n. 4363): per legittimare il differimento dell'esecuzione, la grave infermità fisica deve od offrire una prognosi infausta quoad vitam o necessitare di cure e trattamenti indispensabili e tali da non poter essere praticati in regime di detenzione intramuraria neppure mediante ricovero in ospedali civili o in altri luoghi esterni di cura. Nella fattispecie, il giudice non ha affatto ignorato le patologie da cui è affetto il condannato (agitazione psicomotoria, ansia, positività HBV e HCV, disturbo della personalità), ma anzi le ha esaminate ed enumerate, ponendole a raffronto con le opportunità concrete di cura che sono state offerte dall'Istituto di Pena, giungendo alla conclusione - rigorosamente basata sulla documentazione sanitaria, sulle diagnosi mediche, sulle cure effettuate, sulla terapia seguita, sulla scomparsa di alcune sindromi e sulla opportunità di ricoveri in luoghi esterni di cura - che le patologie denunziate non fanno versare il ricorrente in una situazione di insuperabile disagio fisiopsichico. Sul punto, la motivazione dell'ordinanza impugnata è congrua, logica e conferente: essa riporta tutti i particolari della evoluzione clinica del ricorrente ed è così esente dai vizi denunziati poiché, con motivazione fondata su un complesso di elementi di fatto, in quanto tali insindacabili in sede di legittimità, tra loro logicamente correlati e fondati su accertamenti clinici e sanitari, il giudice ha evidenziato le ragioni per le quali le patologie da cui è ancora affetto il ricorrente possono essere adeguatamente curate anche in costanza di regime detentivo carcerario».

 

Inoltre il giudice di sorveglianza può legittimamente porre a fondamento del diniego di concessione del differimento o della detenzione domiciliare la condotta volontaria e oppositiva del condannato (Cass. pen., Sez. I, 22 febbraio 2018, n. 40881, Nicoli, inedita, cit.: nel caso di specie il detenuto aveva rifiutato il ricovero volto alla prosecuzione di accertamenti clinici; sul punto cfr. anche Cass. pen., Sez. I,21 settembre 2017, n.43586,).

 

Secondo la giurisprudenza, ai fini della concessione dei benefici in esame assume rilievo non solo la gravità oggettiva della patologia di cui soffre il detenuto ma anche il grado di sofferenza che la stessa è suscettibile di provocare avuto riguardo anche all'età ed alle condizioni generali dello stesso. Si è infatti affermato che «lo stato di salute incompatibile con il regime carcerario, idoneo a giustificare il differimento di esecuzione della pena per infermità fisica o l'applicazione della detenzione domiciliare, non deve ritenersi limitato ad una patologia implicante un pericolo per la vita della persona, dovendosi piuttosto avere riguardo ad ogni stato morboso o scadimento fisico capace di determinare un'esistenza al di sotto della soglia di dignità che deve essere rispettate pure nella condizione di restrizione carceraria. In presenza di patologie implicanti un significativo scadimento delle condizioni generali e di salute del detenuto, il giudice di merito, pertanto, deve verificare, adeguatamente motivando in proposito, se lo stato di detenzione carceraria comporti una sofferenza ed un'afflizione di intensità tali da eccedere il livello che, inevitabilmente, deriva dalla legittima esecuzione di una pena. Al di là, quindi, della trattabilità delle singole patologie, rileva nel giudizio de quo, la valutazione complessiva dello stato di logoramento del soggetto, sovente aggravato da altre cause non patologiche come, nel caso di specie, la vecchiaia» (Cass. pen., Sez. I,22 marzo 2017, n.27766, Riina, nel caso di specie la Corte ha annullato, per difetto di motivazione, l'ordinanza con la quale il tribunale di Sorveglianza aveva rigettato la domanda di differimento avanzata da condannato ultraottuagenario, affetto da plurime patologie che interessano organi vitali, in particolare cuore e reni, con sindrome parkinsoniana in vasculopatia cerebrale cronica).

Cass. pen., Sez. I,19 giugno 2018, n.39898, Crispo, inedita ha statuito che «il giudice investito della delibazione della domanda per l'applicazione dell'art. 147 c.p. deve tener conto, indipendentemente dalla compatibilità o meno dell'infermità colle possibilità di assistenza e cura offerte dal sistema carcerario, anche dell'esigenza di non ledere comunque il fondamentale diritto alla salute e il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità, previsti dagli artt. 32 e 27 Cost., circostanza questa che ricorre, ad esempio, allorché, nonostante la fruibilità di adeguate cure anche in stato di detenzione, le condizioni di salute accertate diano luogo ad una sofferenza aggiuntiva, derivante proprio dalla privazione dello stato di libertà in sè e per sè considerata, in conseguenza della quale l'esecuzione della pena risulti incompatibile coi richiamati principi costituzionali. E ciò considerando, inoltre, che detta sofferenza aggiuntiva è comunque inevitabile ogni qual volta la pena debba essere eseguita nei confronti di soggetto in non perfette condizioni di salute, di tal che essa può assumere rilievo solo quando si appalesi, presumibilmente, di entità tale — in rapporto appunto alla particolare gravità di dette condizioni — da superare i limiti della umana tollerabilità» (nel caso di specie la Corte ha rigettato il ricorso presentato da condannato affetto da colecistectomia, pancreatite necrotica emorragica, diabete mellito di tipo II, ipertensione arteriosa, broncopatia cronico ostruttiva, periartrite e laparocele in attesa di intervento).

Sul punto cfr. anche Cass. pen., Sez. I,21 giugno 2018 n.37361, Marafioti, inedita, secondo cui «ai fini del differimento facoltativo della pena detentiva, di cui all'art. 147, primo comma, n. 2), cod. pen., è necessario che la malattia da cui è affetto il condannato sia grave, cioè tale da porre in pericolo la vita o da provocare rilevanti conseguenze dannose e, comunque, da esigere un trattamento che non si possa facilmente attuare nello stato di detenzione, dovendosi in proposito operare un bilanciamento tra l'interesse del condannato, presidiato dall'art. 32 Cost., ad essere adeguatamente curato e le esigenze di sicurezza della collettività. Al contempo la giurisprudenza di legittimità parimenti ammonisce che, rispetto al differimento, debbano rilevare anche patologie di entità tale da far apparire l'espiazione della pena in contrasto con il senso di umanità cui si ispira la norma contenuta nell'art. 27 Cost. dovendosi avere riguardo ad ogni stato morboso o scadimento fisico capace di determinare una situazione di esistenza al di sotto di una soglia di dignità da rispettarsi pure nella condizione di restrizione carceraria Né è dubitabile che, anche in tale evenienza, il giudice di sorveglianza competente sia chiamato ad un attento e saggio bilanciamento, idoneo a contemperare nel modo migliore gli elevati valori in gioco»; e inoltre Cass. pen., Sez. I, 19 aprile 2018, n.35213, Pugliese, nella cui motivazione si legge che: «ai fini del differimento facoltativo della pena detentiva, di cui all'art. 147, primo comma, n. 2), cod. pen. – o della detenzione domiciliareex art. 47-ter, comma 1-ter, ord. penit., che ne mutua i presupposti – è necessario che la malattia da cui è affetto il condannato sia grave, cioè tale da porre in pericolo la vita o da provocare rilevanti conseguenze dannose e, comunque, da esigere un trattamento che non si possa facilmente attuare nello stato di detenzione, dovendosi in proposito operare un bilanciamento tra l'interesse del condannato ad essere adeguatamente curato e le esigenze di sicurezza della collettività. Al contempo la giurisprudenza di legittimità rileva che, rispetto al differimento, debbano considerarsi anche patologie di entità tale da far apparire l'espiazione della pena in contrasto con il senso di umanità cui si ispira la norma contenuta nell'art. 27 Cost., dovendosi avere riguardo ad ogni stato morboso o scadimento fisico capace di determinare una situazione di esistenza al di sotto di una soglia di dignità da rispettarsi pure nella condizione di restrizione carceraria».

Cass. pen., Sez. I,17 ottobre 2018, n.50998, Martinelli, inedita ha affermato che il giudizio di compatibilità delle condizioni di salute del condannato (nel caso di specie affetto «da AIDS con conseguente neuropatia agli arti inferiori dal 1990 con grave immunodepressione») deve essere effettuato «sia in astratto, tenendo conto dell'inquadramento nosografico della patologia che affligge il detenuto, sia in concreto, tenendo conto delle modalità di somministrazione delle terapie di cui il soggetto necessita, valutate in relazione all'istituto penitenziario in cui è ristretto ed alle, eventuali, ulteriori strutture carcerarie dove poterlo trasferire»; in passato Cass. Sez. I, 5.07.2011 n.30945, Vardaro, aveva affermato che la valutazione sull'incompatibilità tra il regime detentivo carcerario e le condizioni di salute del condannato «va effettuata tenendo comparativamente conto delle condizioni complessive di salute e di detenzione, ed implica un giudizio non soltanto di astratta idoneità dei presidi sanitari e terapeutici posti a disposizione del detenuto, ma anche di concreta adeguatezza delle possibilità di cura e di assistenza che nella situazione specifica è possibile assicurare al predetto».

 

Quanto ai rapporti tra differimento di esecuzione della pena e detenzione domiciliare ex art 47-ter, comma 1-ter, ord. penit. ed ai criteri utilizzabili dal giudice per scegliere quale beneficio concedere occorre preliminarmente rammentare che la detenzione domiciliare, al pari delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il reinserimento sociale del condannato, mentre il differimento della pena, mira soltanto ad evitare che l'esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto alla salute e del senso di umanità.

Si è così statuito che quando «tenuto conto della natura dell'infermità e di un'eventuale prognosi infausta quoad vitam a breve scadenza, l'espiazione di una pena appaia contraria al senso di umanità per le eccessive sofferenze da essa derivanti, ovvero appaia del tutto priva di significato in conseguenza dell'impossibilità di proiettare in un futuro gli effetti della sanzione sul condannato, dovrà trovare applicazione l'istituto del differimento previsto dal codice penale. Se, invece, le condizioni di salute, pur particolarmente gravi, non presentino le suddette caratteristiche di sofferenza o di prognosi infausta, e richiedano i contatti con i presidi sanitari territoriali indicati dall'art. 47-ter, primo comma lett. c), dell'ordinamento penitenziario, potrà essere disposta la detenzione domiciliare ai sensi del comma 1-ter del citato art. 47-ter»(Cass. pen., Sez. I, Tortora cit).

Cass. pen., Sez. I,9 aprile 2018, n.37063, Bevilacqua, inedita ha affermato che «la possibilità di ammettere il condannato alla detenzione domiciliare per un periodo predeterminato e prorogabile, quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo dell'esecuzione della pena, mira a soddisfare l'esigenza che, in determinati casi, valutabili secondo il prudente apprezzamento del giudice di merito, l'esecuzione della pena non venga sospesa, ma prosegua nella forma della detenzione domiciliare. Pertanto il tribunale di sorveglianza è chiamato a compiere una duplice valutazione; deve dapprima verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per disporre il differimento e poi disporre, eventualmente, la detenzione domiciliare in alternativa alla sospensione dell'esecuzione, qualora ricorrano ragioni particolari. In assenza dell'indicazione di un parametro legislativo al quale riferirsi, la valutazione del giudice deve avere riguardo a una qualsiasi ragione che abbia una certa pregnanza sul piano delle caratteristiche del reo e delle sue condizioni personali e familiari (età, condizioni di salute, esistenza o non di garanzie di affidabilità, pericolosità sociale, compatibilità degli interventi terapeutici con il regime carcerario e così via) o sul piano della gravità e durata della pena da scontare».

Occorre inoltre rammentare che la detenzione domiciliare sostitutiva del differimento è un istituto privo di un ambito applicativo autonomo, ne consegue che l'accertamento della insussistenza delle condizioni richieste per l'applicazione del differimento preclude automaticamente l'applicabilità della detenzione domiciliare (Cass. pen., Sez. I,7 novembre 2017, n.19442, Carelli, inedita).

 

È pacifico, stante la chiara formulazione del testo delle norme, che il differimento di esecuzione della pena (e la detenzione domiciliare di cui all'art 47-ter, comma 1-ter, ord. penit.) può essere concesso soltanto nel caso in cui il condannato sua affetto da una patologia di natura organica ma non anche nel caso in cui lo stesso soffra di una patologia psichica (Cass. pen., Sez. I,10 novembre 2010, n. 41542, Giordano) salvo che quest'ultima sia di tale gravità da produrre una infermità fisica non fronteggiabile in ambiente carcerario o da rendere l'espiazione della pena contraria, per le eccessive sofferenze, al senso di umanità (Cass. pen., Sez. I,11 maggio 2016, n.35826, Di Silvio: nel caso di specie la Corte ha rigettato il ricorso proposto dal condannato che risultava affetto da sindrome depressiva, disturbo d'ansia con calo ponderale di circa 20 chili; in termini anche: Cass. pen., Sez. I, 16 febbraio 2018, n.16937, De Rubertis, inedita: nel caso di specie il condannato risultava affetto «da grave disturbo antisociale della personalità, caratterizzato da tratti oppositivi, rifiuto della terapia, comportamento discontrollato con facile tendenza ad agire con gesta auto ed eterolesionistici»; Cass. pen., Sez. I,28 settembre 2018, n.50974, Del Monte, inedita) .

 

Per il condannato affetto da patologia pischiatrica che deve espiare una pena superiore a 4 anni (altrimenti, ricorrendone le condizioni, il detenuto potrà eventualmente accedere alla detenzione domiciliare di cui all'art 47-ter, comma 1, lett. c) ord. penit. atteso che la norma è formulata in modo tale da non attribuire alcun rilievo alla natura, organica o psichiatrica, della patologia) il sistema prevede due possibilità:

a) l'assegnazione in istituti o sezioni speciali nelle quali sia assicurato un trattamento idoneo a fronteggiare la patologia psichiatrica ex art 65 ord. penit.;

b) il ricovero in O.P.G. o in casa di custodia e cura ex artt. 148 c.p. e art.69, comma 8, ord. penit. nel caso in cui il giudice ritenga che l'infermità psichica dalla quale è affetto il condannato sia tale da impedire l'esecuzione della pena.

Secondo una autorevole corrente di pensiero quest'ultima soluzione, dopo l'attuazione del processo di superamento degli O.P.G. non sembra più praticabile.

Si è infatti osservato che per effetto del d.l. 211/2011, convertito nella l. n. 9 del 2012 e del d.l.n. 52 del 2014, convertito nella l. n. 81 del 2014, gli O.P.G. sono stati sostituiti dalle Rems (acronimo di residenza per l'esecuzione di misure di sicurezza), strutture sanitarie deputate ad accogliere persone nei confronti delle quali è stata disposta l'esecuzione di una misura di sicurezza detentiva (assegnazione ad una casa di custodia e cura o ricovero in O.P.G.) con la conseguenza che tali strutture non possono ricevere persone destinatarie dell'ordine di ricovero previsto dall'art 148 c.p. (tant'è vero che per superare questo problema la legge delega 103/2017, delega per altro non attuata sul punto, aveva espressamente previsto la possibilità di assegnare ad una Rems anche i condannati affetti da infermità psichica sopravvenuta nel corso dell'esecuzione della pena).

Pertanto a meno che non si voglia affermare il sub ingresso delle R.E.M.S. in tutte le funzioni in precedenza svolte degli O.P.G. compresa, quindi, quella di accogliere persone destinatarie dell'ordine di ricovero previsto dall'art. 148 c.p., soluzione che sembra da escludersi in quanto le disposizioni vigenti indicano le Rems quali strutture deputate all'esecuzione delle sole misure di sicurezza, il condannato, affetto da infermità psichica, che deve espiare una pena superiore a 4 anni ovvero inflitta per un delitto ostativo ex art. 4-bis ord.penit. e che pertanto non può beneficiare della detenzione domiciliare ex art 47-ter, comma 1, lett. c) ord. penit., potrà soltanto essere assegnato ad un istituto o ad una sezione speciale ex art 65 ord. penit. (assegnazione che viene disposta in via amministrativa, cioè in forza di un provvedimento dell'Amministrazione penitenziaria senza che sia previsto alcun intervento del giudice di sorveglianza, diversamente da quanto accadeva con l'ordine di ricovero previsto dall'art. 148 c.p.).

Tale situazione normativa ha indotto la Corte di Cassazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art 47-ter, comma 1-ter, ord. penit. nella parte in cui la norma non prevede la l'applicazione della detenzione domiciliare in caso di infermità psichica sopravvenuta nel corso dell'esecuzione della pena, esclusione che la Corte ha ritenuto incompatibile con gli artt. 3, 27 e 32 Cost., nonché con l'art. 117 Cost. con riguardo all'art 3 della Convenzione europea (Cass. pen., Sez. I, 22 marzo 2018 in Gazz. Ufficiale n. 28 dell'11 luglio 2018); infatti relativamente ai detenuti che devono espiare una pena superiore a 4 anni, ovvero imputabile ad un reato ostativo ex art 4-bis ord. penit. e che pertanto non possono accedere alla detenzione domiciliare di cui all'art 47-ter, comma 1, lett. c) ord. penit. in caso di inadeguatezza dei trattamenti praticabili nelle sezioni di cui all'art. 65 ord. penit. la permanenza in carcere, stante l'impossibilità di essere ricoverati in una Rems in forza di un provvedimento ex art 148 c.p., può risolversi in una lesione del diritto alla salute e in trattamento inumano e degradante.

 

In argomento occorre altresì segnalare che il testo dell'art. 678, comma 1, c.p.p., come risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs. 123/2018 (emanato in attuazione della delega conferita al governo con la legge 103 del 2017) nel definire il perimetro delle competenze riservate al magistrato di sorveglianza non richiama quella relativa all'adozione dell'ordine di ricovero di cui all'art. 148 c.p. Tale modifica ha indotto parte della dottrina (F. FIORENTIN, La riforma dell'ordinamento penitenziario e il nuovo art. 678 c.p.p. per la definizione agevolata dei procedimenti, in questa rivista, 12.11.2018) ad ipotizzare l'abrogazione implicita della predetta norma, soluzione che appare comunque difficilmente conciliabile col fatto che la competenza del giudice monocratico in ordine alla adozione dell'ordine di ricovero risulta ancora prevista dagli art 69, comma 8, ord. penit. e art. 148 c.p. norma quest'ultima non abrogata dalla riforma.

Il provvedimento che dispone il ricovero potrebbe dunque essere adottato de plano dal magistrato di sorveglianza competente per territorio; soluzione che non dovrebbe presentare particolari problemi sotto il profilo del rispetto dei diritti dei detenuti posto che da un lato si tratta soltanto di modificare il locus detentionis mediante il ricorso ad una soluzione che dovrebbe risultare maggiormente funzionale alle problematiche (in questo caso psichiatriche) del detenuto e alla tutela della salute del medesimo (quantomeno ove si ritenga di aderire alla soluzione secondo la quale il ricovero deve essere attuato mediante il trasferimento in una Rems, ipotesi, come detto controversa e, comunque, di non agevole attuazione pratica stante il numero limitato di posti disponibili), dall'altro, come risulta ampiamente dimostrato dalla prassi, il giudice adotta l'ordine di ricovero sulla scorta delle indicazioni formulate dal servizio psichiatrico penitenziario eventualmente all'esito della procedura di cui all'art. 122 D.P.R. n. 230 del 2000 che, come appunto l'esperienza insegna, vengono recepite in modo sostanzialmente automatico (in altri termini se dalle relazioni mediche acquisite risulta che l'infermità psichica sopravvenuta sia tale da impedire l'esecuzione della pena in regime detentivo ordinario, il giudice ben difficilmente si discosterà da tali indicazioni e adottando di conseguenza il provvedimento di cui all'art. 148 c.p.).

Aggiornamento settembre 2018

La liberazione condizionale, disciplinata dal codice penale (artt. 176 e 177) come una causa di estinzione della pena, costituisce, per natura e funzione, secondo l'opinione assolutamente prevalente della dottrina e della giurisprudenza, un vero e proprio beneficio penitenziario riconducibile al genus delle misure alternative alla detenzione. Sul punto assumono particolare rilievo alcune decisioni della Corte costituzionale e della Corte di cassazione che hanno esteso alla liberazione condizionale l'applicazione di alcuni istituti previsti in materia di affidamento in prova.

Con due sentenze dichiarative della illegittimità costituzionale dell'art. 177 c.p. la Corte costituzionale ha dapprima esteso alla liberazione condizionale i principi enunciati dalla sentenza n. 343 del 1987 in tema di affidamento in prova (decisione n. 282 del 1989: con la conseguenza che il tribunale di sorveglianza, in caso di revoca del beneficio, deve procedere alla rideterminazione dell'entità della pena da espiare tenendo conto del tempo trascorso in liberazione condizionale, delle restrizioni subite dal condannato e del suo comportamento durante tale periodo) e successivamente ha subordinato la revoca della liberazione condizionale all'accertamento da parte del tribunale di sorveglianza che la condotta del reo appaia incompatibile con il mantenimento del beneficio, come appunto previsto dall'art. 47, comma 11,ord. penit. in caso di revoca dell'affidamento in prova (sentenza n. 418 del 1998).

A sua volta la Corte di cassazione ha ritenuto applicabile anche alla liberazione condizionale il beneficio della riduzione di pena previsto dall'art. 47, comma 12-bis,ord.penit. per l'affidato che nel corso dell'espiazione della pena in regime di misura alternativa abbia dato prova di un suo concreto recupero sociale (Cass. pen., Sez. I,7 aprile 2009, n.17343, Cicciù; Cass.pen., Sez. I,21 ottobre 2009 n. 42468, Gulisano).

Si è così affermato che per effetto dell'ammissione alla liberazione condizionale il rapporto esecutivo della pena carceraria è sostituito, per il periodo di tempo stabilito dalla legge, «dal rapporto esecutivo della libertà vigilata, ad essa necessariamente conseguente ai sensi dell'art 230, comma 1, n. 1 c.p., che va considerata esecuzione della pena a tutti gli effetti, ivi inclusa la fruibilità del beneficio della liberazione anticipata ex art 54 ord.penit., comportando dal momento della sua applicazione fino a quello della revoca l'adempimento da parte del condannato di una serie di prescrizioni sicuramente limitatrici della sua libertà personale» con la conseguenza che, costituendo la liberazione condizionale «una forma di esecuzione della pena con modalità alternative alla restrizione in carcere, deve essere assimilata ad una misura alternativa alla detenzione» (Cass.pen., Sez.I, 17 gennaio 2014, n.16730, Dicecca, inedita).

In argomento merita di essere segnalata anche Cass. pen., Sez. I,29 novembre 2016, n. 13934, Russo F. che ha enunciato il seguente principio di diritto: «la liberazione anticipata deve essere concessa anche ai condannati alla pena dell'ergastolo con riferimento ai periodi trascorsi in liberazione condizionale con sottoposizione alla libertà vigilata, al fine di conseguire l'anticipazione della cessazione della misura di sicurezza e dell'estinzione della pena ai sensi dell'art 177 c.p.» . Come noto l'ergastolano ammesso alla liberazione condizionale viene sottoposto al regime della libertà vigilata per il periodo di 5 anni.

L'omologazione della liberazione condizionale alle misure alternative e, segnatamente, all'affidamento in prova ha trovato una significativa conferma nello schema di decreto legislativo di riforma dell'ordinamento penitenziario, adottato sulla base delle legge delega 23 giugno 2017 n. 103 (recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale ed all'ordinamento penitenziario). Rammentato che a oggi la riforma non ha trovato attuazione, va detto che l'art 19 dello schema di decreto delegato prevede:

a) il trasferimento della disciplina della liberazione condizionale dal codice penale alla legge penitenziaria mediante l'abrogazione degli artt 176 e 177 c.p. e l'introduzione nel testo della legge 354/1975 degli artt. 54-bis (che disciplina le condizioni di applicabilità del beneficio) e 54-ter (che disciplina la revoca della condizionale e l'estinzione della pena);

b) la ridefinizione del trattamento riservato ai condannati ammessi al beneficio: la sottoposizione al regime della libertà vigilata viene sostituita con l'applicazione di un sistema di prescrizioni mutuate dall'art 47 ord.penit.;

c) l'estensione alla liberazione condizionale, in caso di corretta esecuzione della misura, degli effetti previsti in caso di esito positivo dell'affidamento in prova nel senso che all'estinzione della pena detentiva (operante ab origine anche per la liberazione condizionale, configurata dal Legislatore del '30 come una causa di estinzione della pena) si aggiunge l'estinzione di ogni altro effetto penale della condanna (il progetto di riforma prevede inoltre che l'esito positivo dell'affidamento comporta anche l'estinzione delle pene accessorie e determina altresì la revoca delle misure di sicurezza personali ordinate dal giudice con la sentenza di condanna, nonché la revoca della dichiarazione di abitualità, professionalità nel reato e tendenza a delinquere).

 

Occorre tuttavia segnalare che il 1° agosto 2018 è stato adottato, sempre in forza della delega conferita al Governo dalla legge 103/2017, un nuovo schema di decreto 1egislativo recante la riforma dell'ordinamento penitenziario dal quale sono state espunte, inter alia, le innovazioni previste dalle norme sopra richiamate in materia di liberazione condizionale.

 

L'applicazione della liberazione condizionale è subordinata alla sussistenza di tre requisiti:

a) l'avvenuta espiazione del quantum di pena stabilito dalla legge;

b) l'adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato;

c) il sicuro ravvedimento del condannato.

 

Giusto il disposto dell'art 176 c.p. la liberazione condizionale può essere concessa al condannato che abbia espiato almeno trenta mesi ed almeno metà della pena, qualora il rimanente non superi i cinque anni; ovvero almeno quattro anni di pena e non meno di tre quarti della pena inflitta se si tratta di condannato recidivo nei casi previsti dall'art 99, commi 2 e 4,c.p.; infine la persona condannata all'ergastolo può beneficiare della liberazione condizionale dopo aver scontato almeno 26 anni di pena.

Se nel sistema del codice penale la liberazione condizionale costituiva l'unico istituto che consentiva al condannato di espiare parte della pena inflitta in regime extra carcerario, oggi rappresenta l'istituto che consente di considerare la pena perpetua compatibile col finalismo rieducativo della pena, ponendosi «come momento tendenzialmente terminale del trattamento progressivo di risocializzazione del condannato a pena detentiva, promuovendone il pieno reinserimento nel tessuto sociale» (Corte cost., 17 maggio 2001, n. 138) e col principio enunciato dall'art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. La Corte europea dei diritti dell'uomo con la sentenza 9 luglio 2013, Vinter c. Regno Unito, ha infatti affermato che se il diritto nazionale offre la possibilità di riesaminare la pena perpetua in modo da porvi fine e liberare il condannato, il principio enunciato dall'art. 3 della Convezione deve ritenersi rispettato, fermo restando che la Convenzione non vieta agli Stati membri di infliggere in caso di commissione di reati particolarmente gravi la pena perpetua (nel caso di specie si trattava di un ipotesi di “ergastolo effettivo” per il quale il diritto inglese prevedeva la possibilità di scarcerazione solo per motivi umanitari, nel senso che la liberazione del condannato può essere disposta soltanto se il detenuto è affetto da malattia in fase terminale o da grave invalidità).

La Corte costituzionale con la sentenza 21 giugno 2018, n. 149 (dep. l'11 luglio 2018) ha ribadito che la finalità rieducativa della pena deve essere garantita anche nei confronti di autori di gravissimi delitti, condannati all'ergastolo e ha aggiunto che all'art 27, comma 3,Cost. è sotteso l'assunto secondo cui

«la personalità del condannato non resta segnata in maniera irrimediabile dal reato commesso in passato, fosse anche il più orribile, ma continua ad essere aperta ad un prospettiva di un possibile cambiamento. Prospettiva, quest'ultima, che chiama in causa la responsabilità individuale del condannato ad intraprendere un cammino di revisione critica del proprio passato e di ricostruzione della propria personalità in linea con le esigenze minime di rispetto dei valori fondamentali su cui si fonda la convivenza civile, ma che non può non chiamare in causa – assieme – la correlativa responsabilità della società nello stimolare il condannato ad intraprendere tale cammino, anche attraverso la previsione da parte del legislatore – e la concreta concessione da parte del giudice – di benefici che gradualmente e prudentemente attenuino, in risposta al percorso di cambiamento già avviato, il giusto rigore della sanzione inflitta per il reato commesso, favorendo il progressivo reinserimento del condannato nella società».

Con questa sentenza la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art 58-quater, comma 4,ord.penit. a tenore del quale le persone condannate all'ergastolo per il delitto di sequestro di persona dal quale sia derivata la morte del sequestrato possono essere ammesse ai permessi premio, al lavoro esterno ed alla semilibertà soltanto dopo aver effettivamente espiato almeno 26 anni di pena. La Corte ha affermato che la norma nello stabilire un'unica ed indifferenziata soglia temporale di accesso (26 anni) a tutti i predetti benefici penitenziari risulta incompatibile con la funzione rieducativa della pena in quanto configura un automatismo che preclude al giudice «qualsiasi valutazione individuale sul concreto percorso di rieducazione compiuto dal condannato all'ergastolo durante l'esecuzione della pena» con la conseguente violazione del principio della progressività trattamentale e della flessibilità dell'esecuzione della pena, in mancanza dei quali l'espiazione della sanzione legittimamente inflitta non potrebbe tendere al recupero sociale del reo.

La Corte ha inoltre evidenziato un profilo di irrazionalità che inficia la disciplina dettata dall'art 58-quaterord. penit.: da un lato la soglia temporale unica di 26 anni non è riducibile per effetto dell'eventuale concessione della liberazione anticipata (la norma prevede infatti che il condannato abbia scontato effettivamente almeno 26 anni di pena con ciò escludendo l'operatività della presunzione dei espiazione di cui all'art 54 ord.penit.); dall'altro tale rigorosa disciplina non si applica alla liberazione condizionale istituto non richiamato dalla norma e disciplinato dal codice penale, con la conseguenza che l'ergastolano condannato per il delitto di sequestro di persona, nel caso in cui abbia ottenuto la riduzione pena, potrebbe accedere alla liberazione condizionale dopo aver espiato un periodo inferiore a 26 anni (circa 21 in caso di integrale concessione del beneficio di cui all'art. 54 ord.penit.). Si profila così l'irragionevolezza della disciplina dettata dall'art 58-quaterord. penit. che sovverte la “logica gradualistica” che deve presiedere all'esecuzione della pena: il condannato all'ergastolo potrebbe raggiungere la soglia temporale di ammissibilità alla liberazione condizionale prima di aver raggiunto la soglia (26 anni non riducibili ex art 54 ord.penit.) per l'ammissione a benefici meno ampi quali i permessi premio o la semilibertà.

Occorre tuttavia rammentare che se la condanna all'ergastolo è stata inflitta per uno dei delitti c.d. assolutamente ostativi di cui all'art. 4-bis, comma 1 ord.penit. (es. omicidio finalizzato ad agevolare l'attività delle associazioni previste dall'art 416-bisc.p.), il detenuto potrà essere ammesso alla liberazione condizionale soltanto nel caso in cui abbia ottenuto dal tribunale di sorveglianza competente l'accertamento della collaborazione con la giustizia nei termini descritti dall'art 58-ter ord.penit. (c.d. collaborazione effettiva) ovvero nei termini delineati dal comma 1-bis del citato art 4-bis (c.d. collaborazione impossibile e/o inesigibile). Si profila in quanto questo caso l'ipotesi del c.d. ergastolo ostativo che si configura come una pena effettivamente perpetua nel senso che in mancanza del requisito della collaborazione il condannato non può ottenere la liberazione condizionale né accedere a nessun altro beneficio penitenziario eccezione fatta per i permessi per gravi motivi ex art 30 ord.penit. e il differimento, obbligatorio o facoltativo, di cui agli art 146 e 147 c.p. Mette conto ricordare tuttavia che la legittimità costituzionale del c.d. ergastolo ostativo è stata comunque riconosciuta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 135 del 2003; nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo alla disciplina che subordina la concessione della liberazione condizionale alla collaborazione con la giustizia la Corte ha evidenziato che tale disciplina consente al condannato stesso di scegliere se collaborare o meno e pertanto detta disciplina non si pone in contrasto con la funzione rieducativa della pena (cfr. anche Cass. pen., Sez. I,17 gennaio 2017, n. 7428, Pesce; Cass.pen., Sez. I, 22 marzo 2016, n.27149, Viola, inedita).

 

Un regime differenziato ai fini della concessione della liberazione condizionale è previsto per i collaboratori di giustizia (rectius condannati ammessi alle “speciali misure di protezione”).

L'art 16-nonies, comma 4, del d.l. 15 gennaio 1991, n. 8, convertito con modificazioni nella legge 15 marzo 1991, n. 82, a sua volta modificata dalla legge 13 febbraio 2001, n. 45, prevede che tale categoria di condannati possa ottenere la liberazione condizionale dopo aver espiato almeno 1/4 della pena inflitta, ovvero, in caso di condanna all'ergastolo dopo l'espiazione di almeno 10 anni.

Per completezza occorre rammentare che l'applicazione della liberazione condizionale ai collaboratori di giustizia è subordinata ad una serie di condizioni particolari che danno vita ad una disciplina autonoma alla quale, in questa sede, è possibile fare un brevissimo cenno.

In particolare occorre:

a) che il condannato abbia collaborato con gli organi inquirenti e che il giudice della cognizione abbia concesso, in relazione a tale condotta, le circostante attenuanti previste dal codice penale o dalle leggi speciali (es. la condotta di collaborazione descritta dall'art 74, comma 7 D.P.R. n.309 del 1990);

b) che sia stato redatto il verbale illustrativo dei requisiti della collaborazione nei termini descritti dall'art 16-quater del d.l. 8/1991 cit.;

c) che sia stato acquisito il parere del Procuratore Nazionale Antimafia, ovvero che tale ufficio abbia formulato la proposta di concessione del beneficio;

d) che non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva;

e) che sia stato accertato il ravvedimento del reo.

Non è infine necessario che il condannato abbia provveduto all'adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato.

 

Tornando alla liberazione condizionale “ordinaria” va ricordato:

a) che ai fini della integrazione della misura di pena che occorre aver espiato ai fini della ammissione al beneficio occorre tener conto, ex art. 54 ord.penit. della c.d. presunzione di espiazione connessa alla concessione della liberazione anticipata (che, come noto, consiste nella detrazione di 45 giorni per ogni semestre di pena espiata concessa al condannato che abbia dato prova di partecipazione all'opera di rieducazione): il che significa, in concreto, che se il condannato ha fruito di tutta la liberazione anticipata il termine di 26 anni si riduce a circa 21;

b) che la riforma è intervenuta anche su questo aspetto della disciplina dell'istituto: in particolare la riforma aveva previsto l'eliminazione del regime più rigoroso previsto dall'art 176, comma 2,c.p. per i recidivi giustificando tale scelta con la considerazione che la citata norma del codice penale è «diretta ad inasprire l'accesso al beneficio soltanto per ragioni di neutralizzazione inerenti al prolungamento della carcerazione dovuto alla recidiva» (cfr. la Relazione illustrativa allo schema di decreto delegato); e ha previsto, per i condannati all'ergastolo, in alternativa all'espiazione dei 26 anni di pena, la possibilità di accedere al beneficio per il detenuto che «abbia sperimentato in modo positivo e costante il regime di semilibertà per almeno cinque anni consecutivi». Se quest'ultima innovazione si risolve in una modesta, anche se discutibile sotto il profilo della funzione retributiva e general-preventiva della pena, anticipazione della soglia di accesso al beneficio che tende a valorizzare il principio della progressività trattamentale, la prima appare assolutamente inopportuna e non sembra tener conto del fatto che il regime di maggior rigore previsto per l'applicazione di vari istituti del diritto penale e dell'esecuzione penale trova la sua giustificazione razionale nella maggior capacità a delinquere che connota la personalità del recidivo (soprattutto in caso di recidiva specifica e infraquinquennale o reiterata).

 

 

Il ravvedimento. Per effetto dell'art. 2 della l.25 novembre 1962, n. 1634, che ha modificato l'art. 176, comma 1,c.p., la liberazione condizionale può essere concessa al condannato che nel corso dell'esecuzione della pena abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento. Trattasi di un elemento di non agevole verifica essendo legato all'atteggiamento interiore del reo.

Dottrina e giurisprudenza concordano sul fatto che il requisito de quo non può identificarsi con la buona condotta carceraria, né può essere ritenuto sussistente in base all'accertamento della partecipazione del condannato all'opera di rieducazione (che, come detto, assume rilievo ai fini della concessione della liberazione anticipata), né, infine, può identificarsi sic et simpliciter col “pentimento” o con il riconoscimento degli errori commessi (Cass. pen., Sez. I, 26 ottobre 2017, n.58077, Barcellona, inedita). Per quanto riguarda in modo particolare i collaboratori di giustizia, si è affermato che il ravvedimento può essere desunto dall'avvenuta collaborazione e dall'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata (Cass. Sez. I, 26 ottobre 2017, n. 58076, Corrado, inedita).

In giurisprudenza si è affermato che «la nozione di ravvedimento comprende il complesso dei comportamenti concretamente tenuti ed esteriorizzati dal soggetto durante il tempo dell'esecuzione della pena, obiettivamente idonei a dimostrare, anche sulla base del progressivo percorso trattamentale e di recupero, la convinta revisione critica delle pregresse scelte criminali ed a formulare, in termini di certezza – o di elevata e qualificata probabilità confinante con la certezza – un serio, affidabile e ragionevole giudizio prognostico di pragmatica conformazione della futura condotta di vita del condannato all'osservanza delle leggi, in precedenza violate con la commissione dei reati per i quali quest'ultimo ebbe a subire la sanzione penale» (Cass.pen., Sez. I,23 gennaio 2018, n.18169, Russo M., inedita; Cass.pen., Sez. I,17 luglio 2012, n.34946, Somma). Si è così affermato che il requisito del sicuro ravvedimento «deve desumersi da elementi oggettivi, dai quali poter discernere la netta scelta di revisione critica operata dal reo rispetto al proprio passato, che parta dal riconoscimento degli errori commessi ed approdi all'adesione a nuovi modelli comportamentali socialmente accettati in modo da poter formulare il fondato apprezzamento del convinto mutamento di vita….Pertanto, nella verifica del presupposto del ravvedimento deve farsi ricorso a parametri obbiettivi di riferimento piuttosto che ad indagini di tipo psicologico di contenuto incerto ed opinabile, soltanto le condotte del condannato offrono indicazioni affidabili degli esiti favorevoli conseguiti nel percorso trattamentale di rieducazione e recupero e giustificano il giudizio certo della cessazione della sua pericolosità sociale» (Cass. pen., Sez. I,14 novembre 2017, n.52627, Goti, inedita). Si è inoltre statuito che per ravvedimento deve intendersi un «riscatto morale nel reo, colto da una valutazione globale della personalità del condannato che consideri tutti gli atti o le manifestazioni di condotta, di contenuto materiale e morale, tali da assumere un valore sintomatico. Occorre cioè cogliere un comportamento attivo di pronta e costante adesione alle regole, un riguardoso e consapevole rispetto verso gli operatori penitenziari, una collaborazione spontanea verso gli educatori, un rapporto leale con l'Autorità Giudiziaria: così, tra i vari elementi di valutazione del sicuro ravvedimento del reo e del suo riscatto morale, vanno presi in considerazione i rapporti con i familiari, il personale carcerario e i compagni di detenzione, nonché lo svolgimento di un'attività lavorativa o di studio. Si tratta quindi di una valutazione che ha tra i fattori da valutare anche il trascorrere del tempo in espiazione e l'influenza esercitata dal trattamento nell'ambito temporale».  (Cass. pen., Sez. I, Barcellona, cit., che tuttavia, alludendo al riscatto morale del reo sembra valorizzare una concezione di natura, per cosi dire, eticizzante del requisito in esame).

Con riferimento ai collaboratori di giustizia ai fini dell'accertamento del ravvedimento assumono rilievo alcuni elementi particolari quali «la collaborazione spontanea verso il personale del Servizio Centrale di Protezione e verso le attività di investigazione e quelle dibattimentali, con assenza di rifiuti di sottoporsi ad interrogatori ed esami o qualsiasi altra attività di indagine» (Cass. pen., Sez. I, Corrado, cit.).

La giurisprudenza è inoltre concorde nell'attribuire rilievo a fini dell'accertamento del ravvedimento la manifestazione di effettivo interessamento del condannato per la situazione morale e materiale delle persone offese (Cass. pen., Sez. I, Russo M., cit; Cass. pen., Sez. I, Goti, cit.) ovvero di sollecitudine verso la sorte delle vittime, «ad esempio per attenuare i danni ed alleviarne il dolore, per chiedere il loro perdono e la loro solidarietà umana»(Cass. Sez. I, Corrado, cit.).

 

Occorre infine segnalare che il progetto di riforma nella discutibile ottica di agevolare l'accesso alla liberazione condizionale, ha inteso svincolare la concessione della liberazione condizionale dal requisito del sicuro ravvedimento. L'art 19 dello schema di decreto delegato prevede l'introduzione nel testo della legge penitenziaria del 1975 dell'art 54-bis che al comma 1 stabilisce:

«quando i risultati del trattamento, per il particolare impegno profuso, siano tali da far ritenere compiuto il percorso rieducativo del condannato, lo stesso può essere ammesso alla liberazione condizionale». Il comma 2 della nuova norma aggiunge, e questo è un dato sicuramente positivo, che “ai fini dell'ammissione alla liberazione condizionale particolare rilievo è attribuito alla costante disponibilità a svolgere attività in favore della collettività o all'avvio di percorsi di giustizia riparativa”.

 

 

L'adempimento delle obbligazioni civili. L'ultimo comma dell'art 176 c.p. subordina la concessione della liberazione condizionale all'adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempierle.

Le obbligazioni civili sono costituite dal pagamento delle spese processuali e dal risarcimento del danno, patrimoniale e non patrimoniale, cagionato alla persona offesa dalla commissione del reato, o ai suoi prossimi congiunti.

Il debito avente a oggetto il pagamento delle somme dovute a titolo di spese del procedimento può formare oggetto di remissione ai sensi dell'art. 6 del d.P.R. 30 maggio 2002, n.115 che subordina la concessione di tale beneficio alla sussistenza di due condizioni: che il condannato abbia tenuto in istituto una regolare condotta e che lo stesso si trovi in disagiate condizioni economiche. La remissione costituisce un beneficio di natura economica che estingue il debito del condannato per le spese processuali «in dipendenza della rinuncia da parte dello Stato al loro recupero al fine di favorire il reinserimento del soggetto nel contesto sociale una volta terminata l'espiazione della pena. Con tal strumento di favore lo Stato dunque interviene abdicando al proprio diritto di credito alla riscossione di quella che la Corte costituzionale ha definito “una sanzione economica accessoria alla pena, che partecipa del regime giuridico e delle finalità di questa” sent. n .98 del 6.04.1998» (Cass. pen., Sez. I,2 febbraio 2018, n.28276, Copelli, inedita).

Per quanto riguarda la prima condizione occorre fare riferimento all'art 30-ter, comma 8,ord.penit. in forza del quale «la condotta dei condannati si considera regolare quando i soggetti, durante la detenzione, hanno manifestato costante senso di responsabilità e correttezza nel comportamento personale, nelle attività organizzate negli istituti e nelle eventuali attività lavorative o culturali».

Se invece l'interessato non è detenuto o internato il medesimo deve avere parimenti tenuto una regolare condotta in stato di libertà.

In ordine alla seconda condizione in giurisprudenza si è affermato che essa deve ritenersi sussistente «non solo quando il soggetto si trovi in stato di indigenza, ma anche quando l'adempimento del debito comporti un serio e considerevole squilibrio del suo bilancio domestico, tale da precludere il soddisfacimento di elementari esigenze di vita e compromettere quindi il recupero ed il reinserimento sociale» (Cass. pen., Sez. I, 14 febbraio 2017, n. 30638, Lombardo; Cass.pen., Sez. I,26 novembre 2014, n.35925, Buccafusca, inedita; Cass. pen., Sez. I,28 maggio 2013, n.3575, Antonuccio; Cass. pen., Sez. I,7 marzo 2017, Mangiocavallo, inedita che ha ritenuto ammissibile anche una remissione soltanto parziale).

Cass. pen., Sez. I,14 novembre 2017, n.52627, Goti, (massimata sul punto in C.E.D. Cass. n. 271475) ha affermato che non può integrare una causa di esonero dall'obbligo di provvedere al pagamento delle spese processuali il fatto che l'ufficio competente non abbia provveduto alla liquidazione delle somme dovute dal condannato a tale titolo, dovendo per contro il condannato attivarsi per sollecitare l'ufficio competente a provvedere (trattasi dell'Ufficio Recupero Crediti presso il giudice dell'esecuzione). Nel caso di specie la condannata, riconosciuta colpevole del delitto di omicidio ed ammessa ad espiare la pena in regime di detenzione domiciliare speciale per provvedere alla cura ed alla assistenza dei figli, aveva invocato di trovarsi nella impossibilità pratica di provvedere al pagamento delle spese processuali a causa della mancata quantificazione del loro importo da parte l'Ufficio Recupero Crediti evidentemente in ritardo, o comunque in difficoltà, nelle procedure di recupero del credito.

La Corte dopo aver rammentato che anche l'obbligazione avente a oggetto il pagamento delle spese processuali «ha carattere civile e deriva dal reato e non dalla condanna, che rappresenta il titolo con cui viene accertata l'esistenza del debito, ma non può certo esserne considerata la causa originaria”, aggiunge che “rispetto a tale debito il comportamento adempiente o meno non assume rilievo in sé sul piano oggettivo dell'avvenuta eliminazione del pregiudizio cagionato, ma in quanto attivazione fattiva, sintomatica dell'atteggiamento personale ed interiore di ravvedimento». Ne consegue, che di fronte all'inerzia dell'ufficio preposto alla riscossione della somme dovute a titolo di pagamento delle spese processuali dal condannato quest'ultimo ha il preciso onere di attivarsi per sollecitare quantomeno la liquidazione delle spese e che la mancata adozione di tale iniziativa può legittimamente fondare un giudizio negativo sulla sussistenza del requisito del sicuro ravvedimento. Con questa sentenza la Corte ribadisce la propria giurisprudenza secondo cui l'adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato assume non solo rilievo autonomo quale condizione alla quale è subordinata la concessione della liberazione condizionale, ma rappresenta anche un indice rivelatore del ravvedimento del condannato (cfr. Cass. pen., Sez. I,25 settembre 2015, n.486, Caruso, in C.E.D. Cass. n. 265471, secondo cui il ravvedimento “implica comportamenti positivi dai quali desumere l'abbandono delle scelte criminali, tra i quali assume particolare significato la fattiva volontà del reo di eliminare o attenuare le conseguenze dannose del reato”).

Come detto la liberazione condizionale può essere concessa anche in caso di mancato adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, purché il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempiere. La giurisprudenza ha interpretato in modo ampio il concetto di impossibilità, riconducendovi «non solo l'impossibilità materiale assoluta, ma anche quella che comporti un sensibile sacrificio per l'interessato, come pure ogni causa che non sia imputabile al condannato , quale l'irreperibilità del titolare della pretesa risarcitoria, la sua non identificabilità, la rinunzia al credito, comportamenti del creditore che rendano concretamente impossibile il soddisfacimento totale o parziale dell'obbligazione» (Cass. pen., Sez. I,26 giugno 2017, n.5311, Grosso, inedita. Sul punto cfr. anche Cass. Sez. I, Goti, cit., ove si precisa che l'accertamento della impossibilità di adempiere «deve essere condotto in senso relativo mediante comparazione tra le condizioni economiche e materiali del condannato e l'entità pecuniaria delle obbligazioni rimaste inadempiute». Inoltre poiché le condizioni per accedere alle misure alternative sono riferibili esclusivamente al condannato si è affermato che «non possono essere prese in considerazione le disponibilità economiche di stretti congiunti del condannato, senza spiegare in modo adeguato e logico i motivi per i quali tali condizioni portino a ritenere esistente una effettiva ed autonoma disponibilità per il condannato di beni o somme di denaro che gli consentirebbero di assolvere più compiutamente ai propri obblighi risarcitorio riparatori» (Cass. pen., Sez. I, Russo M., cit.).

Cass. pen., Sez. I,26 giugno 2017, n. 5312, De Grandis, inedita ha affermato che «il rigetto della domanda di liberazione condizionale, non può essere motivato con esclusivo riferimento al mancato assolvimento da parte del condannato dell'onere probatorio in ordine all'impossibilità di adempiere l'obbligo civilistico, impossibilità che va accertata d'ufficio dal Tribunale» (negli stessi termini cfr. anche Cass. pen., Sez. I, 10 gennaio 2018, n.30425, Asta, inedita), con la conseguenza che deve essere considerato illegittimo il decreto di inammissibilità della domanda di liberazione condizionale emesso de plano dal Presidente del tribunale ex art 666, comma 2, c.p.p. motivato sul fatto che non risultavano adempiute le obbligazioni civile derivanti dal reati e non avendo il condannato dimostrato di trovarsi nell'impossibilità di adempierle (Cass. pen., Sez. I, Grosso cit.; Cass. pen., Sez. I, De Grandis cit.).

D'altra parte secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità l'emissione del decreto di inammissibilità da parte del presidente del Tribunale di sorveglianza può ritenersi legittima solo quando «difettino all'evidenza i requisiti minimi indefettibili richiesti dalla legge, ma non anche quando il relativo esame da parte del giudice comporti accertamenti e valutazioni discrezionali in riferimento al caso concreto sottoposto al suo esame» (Cass. pen., Sez. I,19 dicembre 2017, n.21961,Pretta, inedita; Cass.pen., Sez. I,16 luglio 2015, n.876, Ruffolo).

Per concludere sul punto occorre ricordare che «anche in caso di impossibilità da parte del condannato di adempiere alle obbligazioni civili derivanti dal reato, ai fini della concessione del beneficio devono essere particolarmente valutate sotto il profilo soggettivo le manifestazioni di effettivo interessamento dello stesso per la situazione morale e materiale delle persone offese dal reato» (Cass. pen., Sez. I, Caruso cit.; nel caso di specie la Corte ha osservato che «nessun comportamento denotante interesse o senso di solidarietà per i familiari delle vittime è stato mai manifestato dal condannato , anche sotto forma di tentativo, a nulla rilevando l'intervenuta revoca della costituzione di parte civile che attiene esclusivamente all'aspetto monetario della vicenda»). In senso parzialmente difforme Cass. Sez. I, Asta, cit. ove si puntualizza che il «comportamento del condannato nei confronti delle vittime non rappresenta una condizione alternativa a quella dell'adempimento delle obbligazioni civili…Ne consegue che l'interessamento nei confronti delle vittime può assumere rilevanza quale sintomo della sussistenza di un ravvedimento, ma la mancanza di tale atteggiamento non lo esclude; infatti il ravvedimento può essere desunto dall'insieme di atteggiamenti esteriorizzati, che risultino idonei a formulare una seria prognosi di conformazione del condannato al quadro di riferimento ordinamentale».

 

Il permesso per gravi motivi o di necessità. Il permesso può essere definito come il beneficio penitenziario che consente al detenuto di trascorrere un periodo di tempo, comunque non superiore a 15 giorni (art 30-ter, comma 1,ord.penit.), fuori dell'istituto di pena.

La legge penitenziaria prevede due tipi di permesso: il permesso per gravi motivi, unica figura prevista dalla legge del 1975, e quello disciplinato dall'art. 30-ter ord.penit., norma introdotta con la legge 10 ottobre 1986, n.663.

I due tipi di permesso differiscono tanto sotto il profilo delle condizioni di applicabilità quanto sotto il profilo delle finalità perseguite.

La concessione del permesso premio, la cui finalità è quella di consentire al detenuto «di coltivare interessi affettivi, culturali o di lavoro», è subordinata all'avvenuta espiazione delle soglie di pena stabilite dalla legge (variabili anche in funzione della natura del reato commesso); all'assenza di pericolosità sociale del condannato ed alla regolarità della condotta intramuraria (secondo quanto dispone l'ultimo comma dell'art. 30-ter ord.penit. ai fini della sussistenza di questo requisito occorre che il detenuto abbia «manifestato costante senso di responsabilità e correttezza nel comportamento personale, nelle attività organizzate negli Istituti e nelle eventuali attività lavorative o culturali»).

La decisione del magistrato di sorveglianza in merito alla richiesta di concessione del permesso premio deve essere preceduta dall'acquisizione del parere del Direttore dell'Istituto di Pena il quale nella formulazione del parere dovrà fare riferimento «ai risultati dell'osservazione scientifica della personalità espletata e del trattamento rieducativo praticato» (art. 65, comma 1, d.P.R. 30 gennaio 2000, n. 230 - c.d. regolamento penitenziario).

Viceversa il permesso per gravi motivi persegue una finalità prettamente umanitaria e la sua concessione è svincolata da tutte le condizioni sopra sinteticamente richiamate con riguardo al permesso premio: il permesso per gravi motivi è dunque concedibile a prescindere dalla natura del reato commesso, dall'entità della pena espiata, dalla valutazione della condotta intramuraria e dei progressi eventualmente compiuti dal condannato nel corso del trattamento, aspetti che tuttavia non sono completamente irrilevanti potendo incidere sulla determinazione delle modalità esecutive del permesso, quindi, in concreto, sull'adozione o meno della scorta da parte della polizia penitenziaria e sulla durata del permesso; il beneficio non potrebbe essere pertanto legittimamente negato in ragione di esigenze di sicurezza pubblica o in ragione della pericolosità sociale del condannato ben potendo il giudice di sorveglianza investito della domanda disporre che il permesso sia fruito con accompagnamento armato e con ogni altra cautela che lo renda compatibile con le esigenze di sicurezza pubblica e di contenimento della pericolosità sociale del condannato.

Inoltre la decisione del magistrato di sorveglianza non deve essere preceduta dall'acquisizione del parere del direttore dell'istituto di pena.

Il permesso premio costituisce uno strumento del trattamento, mentre il permesso per gravi motivi si configura invece come uno strumento di umanizzazione della pena diretto ad evitare che «all'afflizione propria della detenzione si sommasse inutilmente quella derivante all'interessato dall'impossibilità di essere vicino ai congiunti, o di adoperarsi a favore dei medesimi, in occasione di particolari avverse vicende della vita familiare» (Cass. pen., Sez. I, 27 novembre 2015, n. 1959, Vitale).

L'art. 30 ord.penit. prevede che il permesso di necessità possa essere concesso in caso di «imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente» (comma 1), ovvero «eccezionalmente in caso di eventi familiari di particolare gravità» (comma 2).

Ricordato che, giusto il disposto dell'art. 30-bis, comma 1,ord.penit., il giudice prima di pronunciarsi sull'istanza di permesso deve assumere informazioni, tramite l'Autorità di P.S., sulla sussistenza dei motivi addotti dal detenuto, va detto che le questioni interpretative ed applicative di maggior rilievo si sono presentate con riguardo all'ipotesi prevista dall'art, 30, comma 2.

La concessione del beneficio è subordinata alla sussistenza di tre requisiti: il carattere eccezionale della concessione, la particolare gravità dell'evento giustificativo e la correlazione di questo con la vita familiare. Sul punto si è affermato che «il profilo dell'eccezionalità si confonde con quello della particolare gravità dell'evento nel senso che essi insieme concorrono a definire un fatto del tutto al di fuori della quotidianità, sia per il suo intrinseco rilievo fattuale, sia per la sua incidenza nella vita del detenuto e nella sua esperienza di isolamento carcerario» (Cass. Sez. I, Vitale, cit.; Cass. pen., Sez. I, 22 settembre 2017, n. 2074, Trovato, inedita; Cass. pen., Sez. I, 29 settembre 2017, n. 6299, Aurichella, inedita).

In giurisprudenza si è precisato che gli “eventi” attinenti alla vita familiare, devono essere intesi come fatti storici specifici e ben individuati e che la gravità non deve essere riferita «soltanto ad un evento luttuoso o drammatico, ma deve essere intesa come un qualsiasi avvenimento particolarmente significativo nella vita di una persona» (Cass. Sez. I, Vitale, cit. nel caso di specie il condannato aveva chiesto di potersi recare a pregare sulla tomba del fratello prematuramente scomparso).

L'orientamento giurisprudenziale favorevole a svincolare la concessione del permesso per gravi motivi alla sussistenza di un evento luttuoso, doloroso o comunque pregiudizievole per la vita del nucleo familiare del condannato è stata recepita anche dal primo schema di decreto delegato recante la riforma dell'ordinamento penitenziario adottato sulla base della citata legge delega 103 del 2017. Il progetto di riforma prevede (o meglio prevedeva) la possibilità di concedere il permesso per gravi motivi anche in caso di eventi familiari di speciale rilevanza (quindi non “gravi” nella tradizionale accezione negativa del termine) in modo da consentire anche ai condannati (fatta eccezione di quelli sottoposti al regime differenziato di cui all'art 41-bisord.penit.) che non sono nelle condizioni di fruire di permessi premio di partecipare ad eventi che presentano un significato speciale nella vita del nucleo familiare di appartenenza, ferma restando per il giudice di sorveglianza la possibilità di disporre la cautela della scorta.

Occorre tuttavia rammentare che, come già avvenuto con riguardo alle novità previste in materia di liberazione condizionale, il nuovo schema di decreto legislativo adottato il 1.08.2018 non ha riproposto questa ulteriore ipotesi di concessione del permesso per gravi motivi prevista nella versione originaria del progetto di riforma.

Sul punto non si può fare a meno di osservare che la possibilità di concedere un permesso di necessità in relazione ad eventi familiari di speciale rilevanza con la cautela della scorta potrebbe dar luogo a situazioni singolari se non addirittura kafkiane, come nel caso del detenuto che partecipa al convito nuziale di un figlio accompagnato dal personale di polizia penitenziaria incaricato di provvedere alla scorta…

Cass. pen., Sez. I,26 maggio 2017, n.55797, Gambacorta, inedita ha escluso che il matrimonio del figlio possa essere considerato come un evento familiare di particolare gravità suscettibile di giustificare la concessione del permesso. Nella motivazione la Corte ha osservato che «la natura di evento lieto e di occasione di convivialità che caratterizza ordinariamente la celebrazione di un matrimonio (per quanto esso riguardi un proprio discendente), appare idonea ad escludere quella carica di eccezionale tensione emotiva che deve, normativamente, connotare l'evento familiare di particolare gravità postulato dall'art 30, comma 2,ord.penit., che deve possedere una capacità di incidere nell'esperienza umana del genitore detenuto in modo talmente coinvolgente ed insostituibile da giustificare la partecipazione personale all'evento».

In merito alla possibilità di qualificare come evento familiare di particolare gravità la nascita di un figlio si registrano nella giurisprudenza della Suprema Corte orientamenti divergenti.

Cass. pen., Sez. I,19 luglio 2017, n.3428, Zaccagna, inedita ha optato per la soluzione negativa affermando che il giudice di merito aveva correttamente applicato i principi di diritto elaborati dalla giurisprudenza di legittimità ed aveva «sulla base di una congrua motivazione escluso che un evento positivo per la vita dello Zaccagna, cioè la nascita della propria figlia, potesse giustificare il permesso richiesto».

In senso contrario si è espressa Cass. pen., Sez. I, 26 maggio 2017, n.48424, Perrone, inedita. Questa decisione ha ribadito che le condizioni alle quali è subordinata la concessione del beneficio (particolare gravità dell'evento attinente alla vita familiare) «devono essere verificate con riguardo alla capacità dell'evento stesso, da intendersi nella sua accezione di fatto storico specifico e ben individuato, ad incidere in modo significativo nella vicenda umana del detenuto, senza che debba trattarsi necessariamente di un evento luttuoso o drammatico”, e ha affermato che la funzione rieducativa della pena e l'esigenza di umanizzazione della stessa impone di ritenere la rilevante incidenza che assumono nella vicenda umana del detenuto «il contatto coi familiari ed il ruolo della famiglia nel contesto interpretativo dei requisiti caratterizzanti l'evento che legittima la concessione del permesso c.d. di necessità». In questa prospettiva la nascita di un figlio rappresenta per il genitore interessato «un evento emozionale di natura eccezionale ed insostituibile, tale da realizzare un unicum indelebile nella sua esperienza di vita. Né può negarsi, del pari, la natura fortemente coinvolgente dell'evento-parto in sé […] sotto il profilo della intensità emotiva che normalmente caratterizza la partecipazione del padre alla nascita di un figlio, anche sotto il profilo della preoccupazione contestuale per la salute tanto della madre quanto del bambino, concorrendo a conferire quel carattere di eccezionalità e di inusualità che caratterizza la particolare gravità dell'evento familiare postulata dall'art 30, comma 2,ord.penit.».

Cass. pen., Sez. I,29 settembre 2017, n. 6299, Aurichella, inedita ha invece ritenuto legittima la decisione del giudice di sorveglianza che aveva rigettato la domanda di permesso per gravi motivi avanzata dal detenuto al fine di ottenere un incontro privato con la propria compagna al fine di avere rapporti sessuali con lei anche in vista della procreazione di figli. L'esigenza di consumare rapporti intimi non integra un evento familiare di particolare gravità «atteso che l'analogia delle situazione disciplinate nell'art 30, comma 2, ord. penit. con quelle previste dal comma 1 della medesima disposizione rende evidente che la concessione del permesso ai sensi dell'art. 30 ord. penit. presuppone la sussistenza di situazioni di pericolo o di emergenza familiare connotate da eccezionalità e da particolare gravità». Nello stesso senso Cass. Sez. I,22.09.2015 n.882, Curcio, che in motivazione ha giustificato tale decisione con riguardo alla «struttura ed alla finalità dell'istituto che non costituisce un beneficio premiale […] bensì una misura concedibile a qualsivoglia condannato proprio per il suo carattere emergenziale ed eccezionale e, quindi, coerentemente limitata a situazioni la cui gravità si ponga in termini di irreparabilità attuale (morte di un familiare o di un convivente) o concretamente probabile (imminente pericolo di vita degli stessi), o sia comunque connotata dall'incombere di eventi familiari particolarmente pregiudizievoli». Con questa decisione la Corte ha inoltre dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata rispetto all'art 30, comma 2, ord.penit. nella parte in cui la norma limita la possibilità di concedere il permesso per gravi motivi all'accertata sussistenza di un evento familiare di particolare gravità e non anche in presenza di un evento familiare di “particolare rilevanza” (quindi non necessariamente luttuoso, drammatico). La Corte ha osservato che la definizione delle condizioni alle quali è subordinata la concessione del beneficio de quo è riservata alla discrezionalità del legislatore e che la questione di legittimità costituzionale prospettata dal ricorrente tende ad ottenere un intervento addittivo non ammissibile in materie riservate alla discrezionalità del legislatore in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata (come puntualizzato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 301 del 2012).

In argomento merita di essere segnalata anche Cass. Sez. I, 5.05.2017, n.35002, Monaco, inedita, che ha escluso la riconducibilità della celebrazione del matrimonio in ambiente libero alla nozione di evento familiare di particolare gravità suscettibile di giustificare la concessione del beneficio di cui all'art 30, comma 2 ord.penit..

Poiché la concessione del permesso di cui all'art 30, comma 2 è subordinata alla sussistenza di un “evento” da intendersi come fatto storco ben specifico ed individuato deve escludersi che il beneficio possa essere concesso nel caso in cui il detenuto abbia allegato a fondamento della richiesta il fatto che un familiare sia affetto da patologie croniche, anche gravi, e tali rendere impossibile o comunque particolarmente gravoso lo spostamento del congiunto: trattasi di situazioni destinate a protrarsi nel tempo e che, in quanto tali, non integrano un “evento” nei termini sopra indicato. Sul punto cfr. Cass. Sez. I, 22.09.2017, n.48718, Tropea, inedita, relativa ad un caso in cui il detenuto aveva richiesto la concessione del permesso al fine di vistare il fratello affetto da “cerebropatia con deficit mentale e tetraparesi spastica” trattandosi di patologie a carattere cronico rispetto alle quali il condannato non aveva dedotto la sussistenza di un “improvviso peggioramento”del congiunto; ed anche Cass. Sez. I, 4.10.2017 n.57813, Graviano, inedita; nel caso di specie il detenuto aveva chiesto un permesso per gravi motivi al fine poter visitare la madre che a causa dell'età e delle patologie di cui è affetta era impossibilita a viaggiare e quindi ad effettuare colloqui col figlio presso l'Istituto di Pena nel quale quest'ultimo si trovava ristretto. Nella motivazione la Corte sembra propendere per una interpretazione restrittiva dell'art 30, comma 2 «che ne ancora l'applicazione a situazioni eccezionali, ad eventi, intesi quali fati oggettivi familiari, luttuosi o comunque di particolare gravità che assumono particolare gravità nella vita personale e familiare».

In senso contrario cfr. Cass. Sez. I,27.11.2015 n.36329/2016, Lovreglio, inedita che ha ritenuto legittima la concessione del beneficio de quo anche in presenza di una patologia a carattere cronico della moglie del condannato affetta da psicosi cronica con deterioramento cognitivo e turbe del comportamento, caratterizzata da grave disorganizzazione della sfera affettiva e da dispercezioni uditive acute nonchè da deficit cognitivo ostacolante la corretta interpretazione della realtà. Nella motivazione la Corte ha osservato che la cronicità della patologia non è incompatibile con la concessione del permesso in quanto opinando diversamente si «finirebbe per sovrapporre il requisito della eccezionalità alla nozione di assoluta straordinarietà ed irrepetibilità dell'evento familiare, facendo divenire quest'ultimo sostanzialmente come unico nel suo verificarsi e svuotando di contenuto il valore propositivo della norma de qua. Deve invece ritenersi che il permesso di necessità vada concesso non in ipotesi di evento unico, bensì in ipotesi di vicenda familiare particolarmente grave e non usuale, idonea ad incidere profondamente nella vicenda umana del detenuto e nel grado di umanità della stessa situazione detentiva»;

La necessità di rispettare il requisito dell'eccezionalità induce ad escludere che il beneficio de quo possa essere concesso in modo continuativo e periodico come nel caso del genitore detenuto che chiede il permesso per poter visitare il figlio minore al fine di alleviare la sofferenza psicologica dello stesso determinata dalla propria assenza (in argomento cfr. Cass. pen., Sez. I, 2 marzo 2018, n. 30014, Avarello, inedita). D'altra parte la sofferenza psicologica di un figlio determinata dalla detenzione del genitore non costituisce un “atto storico specifico e ben individuato ma, purtroppo, una situazione destinata a protrarsi nel tempo quale conseguenza inevitabile e, sotto questo profilo, quindi, del tutto “normale” e “non eccezionale”, derivante dalla carcerazione del genitore.

Aggiornamento maggio 2018

La sentenza della Corte costituzionale n. 41 del 2018 di declaratoria di illegittimità costituzionale parziale dell'art. 656, comma 5, c.p.p. L'art 656, comma 5, c.p.p., nel testo modificato dalla legge 27 marzo 1998, n. 165 (c.d. legge Saraceni-Simeone) stabiliva che se la pena residua che il condannato deve espiare, anche se costituente residuo di una pena di maggiore entità, non è superiore a tre anni, il pubblico ministero che cura l'esecuzione deve disporre la sospensione dell'ordine di carcerazione in modo da mettere in condizione il condannato di presentare istanza di affidamento in prova (di detenzione domiciliare o semilibertà) al tribunale di sorveglianza competente per territorio.

Come è noto la predetta misura alternativa, giusto il disposto dell'art 47, comma 1, ord. penit., può essere concessa ai condannati che devono espiare una pena detentiva non superiore a tre anni: sussiste quindi una evidente correlazione tra l'ambito di applicazione della sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione e l'ambito di applicazione dell'affidamento in prova.

Analogo meccanismo è stato introdotto dal decreto legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49, che prevede la sospensione dell'ordine di esecuzione nel caso in cui la pena residua da espiare in concreto non superi i sei anni con riguardo alla possibilità di applicare l'affidamento in prova in casi particolari ex art 94 d.P.R. 309 del 1990, misura alternativa concedibile al condannato tossicodipendente o alcooldipendente, che deve espiare una pena non superiore a sei anni (limite di pena all'uopo previsto dall'art 94, comma 1, d.P.R. cit.¸ modificato sul punto dal d.l. 272 del 2005).

Ulteriore analogo meccanismo è stato, con riferimento alla detenzione domiciliare, introdotto con il decreto legge 1 luglio 2013, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 94, che ha esteso, al fine dell'eventuale concessione di tale misura, a quattro anni il termine per procedere alla sospensione dell'ordine di esecuzione adeguandolo così al nuovo termine previsto per fruire, ai sensi dell'art. 47-ter, comma 1, ord. penit., del beneficio.

L'art. 3, comma 1, lettera c), del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, nel nella legge 21 febbraio 2014, n. 10, ha, poi, introdotto nel testo dell'art 47 ord. pen. il comma 3-bis con il quale è stato elevato, sia pure a certe condizioni, da tre a quattro anni il limite di pena entro il quale è concedibile l'affidamento in prova al servizio sociale e ciò nell'ambito di una politica diretta a fronteggiare il problema del sovraffollamento penitenziario e a favorire la graduale riduzione della “popolazione carceraria”.

Nessuna modificazione “adeguatrice” era stata tuttavia introdotta dal legislatore nel testo dell'art 656, comma 5, c.p.p. che continuava a prevedere, ai fini dell'applicabilità della sospensione dell'ordine di esecuzione, il limite dei tre anni.

Tanto premesso, deve essere ricordato che con sentenza 24 agosto 2017, dep. il 4 settembre 2017, n. 39889, Saracino, inedita, la Sezione feriale della Corte di cassazione aveva confermato l'orientamento già espresso da Cass. Sez. 1, 4.03.2016, dep. il 19.09.2016, n. 37848, Trani, inedita, Cass. pen., Sez. I, 31 maggio 2016, dep. il 5 dicembre 2016, n. 51864, Fanini (in Cass. pen., 2017, p. 2889, con nota di PALMA, L'affidamento in prova al servizio sociale: “la terra di mezzo” tra il nuovo art. 47 comma 3-bis ord. penit. e il vecchio art. 656 c.p.p.) e da Cass. pen., Sez. I, 9 novembre 2016, dep.15 dicembre 2016, n. 53426, Hu Dongfang, inedita, a tenore del quale il richiamo operato dall'art. 656, comma 5, secondo periodo, c.p.p. all'art. 47 ord. penit. nella sua interezza consente, sul piano sistematico e teleologico, di superare l'assenza di una espressa previsione normativa che allinei la regolamentazione della sospensione dell'esecuzione alla disposizione che disciplina i requisiti di accesso alla misura dell'affidamento in prova al servizio sociale.

La Corte di legittimità aveva, pertanto, ribadito che il pubblico ministero doveva procedere alla sospensione dell'ordine di esecuzione in tutti i casi nei quali la pena residua da espiare in concreto non fosse superiore quattro anni e non ricorresse una diversa causa di non sospensione.

La Suprema Corte aveva, però, successivamente operato un revirement posto che Cass. pen., Sez. I, 21 settembre 2017, dep. il 10 ottobre 2017 n. 46562, Gjini, aveva escluso, in difformità appunto dal precedente indirizzo, la possibilità di procedere all'indicata interpretazione evolutiva dell'art. 656, comma 5, secondo periodo, c.p.p.

Negata appunto la possibilità di utilizzare, in ambito penale, il criterio dell'interpretazione evolutiva, la sentenza in questione aveva osservato che, a differenza dei casi previsti dall'art. 656, commi 5 e 10, c.p.p., l'ipotesi introdotta all'art. 47, comma 3-bis, ord. penit., non può trovare un'applicazione “automatica” da parte del pubblico ministero che cura l'esecuzione in quanto prevedendo la stessa «che l'affidamento in prova può, altresì, essere concesso al condannato [...] quando abbia serbato, quantomeno nell'anno precedente alla presentazione della richiesta, trascorso in espiazione di pena, in esecuzione di una misura cautelare ovvero in libertà, un comportamento tale da consentire il giudizio di cui al comma 2», richiede una specifica valutazione di merito da parte del tribunale di sorveglianza.

La circostanza che il tribunale di sorveglianza debba compiere, in considerazione dell'osservazione anche extra muraria, una valutazione del comportamento tenuto dal condannato nell'anno precedente alla presentazione della richiesta esclude, ad avviso della Corte di Cassazione, che possa essere attribuito all'Organo dell'esecuzione «[…] un potere sostitutivo, neppure in via preliminare, di tale potestà giurisdizionale, del tutto estraneo al suo ruolo istituzionale».

«La discrezionalità del provvedimento giurisdizionale, agganciata a elementi valutativi compendiati in relazioni di osservazione o informazioni di polizia, è di ostacolo a una, anche solo sommaria, delibazione da parte dell'organo dell'esecuzione all'atto dell'emissione dell'ordine di carcerazione poiché il potere di sospenderne l'emissione, in vista della decisione del giudice competente, è di stretta interpretazione».

Aveva, infine, aggiunto la Corte che il Legislatore era intervenuto con l'art. 1, commi 82 e 85, della legge 23 giugno 2017, n. 103 (recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario) nel settore dell'ordinamento penitenziario dettando alcune disposizioni «logicamente inconciliabili con la proposta interpretazione evolutiva dell'art. 656 cod. proc. pen.».

Sul punto occorre, infatti, rilevare come la lettera c) del comma 85 della citata legge 103/2017 (c.d legge Orlando) disponga, nella prima parte, che nel procedere alla revisione della disciplina concernente le procedure di accesso alle misure alternative il legislatore delegato debba prevedere che il limite di pena che impone la sospensione dell'ordine di esecuzione sia fissato in ogni caso a quattro anni.

Ciò premesso, aveva rilevato il Collegio che la ricordata disposizione corroborava l'interpretazione restrittiva dell'art. 656, commi 5 e 10, c.p.p., in quanto «[…] il criterio di delega, volto a elevare a quattro anni il limite di pena per la sospensione obbligatoria dell'ordine di carcerazione, sarebbe superfluo nell'ottica dell'interpretazione evolutiva propugnata nel ricorso».

Il ricordato indirizzo era stato, poi, confermato da Cass. pen., Sez. I, 26 settembre 2017, dep. 30 novembre 2017, n.54128; da Cass. pen., Sez. I, 30 novembre 2017, dep. 16 gennaio 2018, n. 1784, Loy Mf; da Cass. Sez. I, 13 febbraio 2018, dep. il 22 marzo 2018, n.13390, Basile, inedita e infine da Cass. pen., Sez. I, 23 febbraio 2018, dep. 15 marzo 2018, n. 11916, Ndao Cheikh, inedita.

Tanto premesso, deve essere evidenziato come il Gip del tribunale di Lecce abbia, con ordinanza 13 marzo 2017 (pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 35 del 30 agosto 2017) e dunque antecedentemente alla pubblicazione della legge delega 103/2017 (avvenuta il 4 luglio 2017), sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 5, c.p.p., in relazione agli artt. 3 e 27, comma 3, Cost. nella parte in cui non consente di sospendere l'ordine di esecuzione in tutti i casi nei quali la pena residua da espiare in concreto non superi quattro anni e non ricorra una diversa causa di non sospensione.

La Corte costituzionale con sentenza 6 febbraio 2018, depositata il 2 marzo 2018, n. 41, ha ritenuto la predetta questione di legittimità costituzionale fondata in riferimento all'art. 3 Cost. mentre l''ulteriore questione di legittimità costituzionale basata sull'art. 27, comma 3, Cost. è stata considerata assorbita .

A questo riguardo ha, innanzitutto, ricordato la Consulta che la sospensione automatica dell'ordine di esecuzione è conseguita alla sentenza n. 569 del 1989 con cui la stessa Corte aveva esteso la possibilità di accedere all'affidamento in prova al servizio sociale, riservato in precedenza unicamente al soggetto ristretto in carcere, a chi si trovava in stato di libertà.

A seguito della ricordata pronuncia con la legge 27 maggio 1998, n. 165 è stata sostituita l'originaria formulazione dell'art. 656 c.p.p. prevedendo così l'automatica sospensione dell'esecuzione della pena detentiva entro un limite equivalente a quello previsto per fruire di una misura alternativa.

Il tendenziale parallelismo tra l'ambito di applicazione della sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordine di esecuzione per la carcerazione e l'ambito di applicazione dell'affidamento in prova al servizio sociale è stato, poi, confermato dai successivi interventi legislativi.

E infatti un analogo meccanismo è stato, poi e come già ricordato, introdotto dal decreto legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49, che prevede la sospensione dell'ordine di esecuzione per la carcerazione nel caso in cui la pena residua da espiare in concreto non superi i sei anni con riguardo alla possibilità di applicare l'affidamento in prova in casi particolari ai sensi dell'art. 94 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico stupefacenti), misura alternativa appunto concedibile al condannato tossicodipendente o alcoldipendente che deve espiare una pena non superiore a sei anni (limite di pena previsto dall'art. 94, comma 1,d.P.R. 309/1990 cit., modificato sul punto dal ricordato d.l. 272 del 2005)

Analogamente il decreto legge 1 luglio 2013, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 94, ha, come già ricordato ed al fine dell'eventuale concessione della misura della detenzione domiciliare c.d. umanitaria, esteso il termine per procedere alla sospensione dell'ordine di esecuzione a quattro anni così rendendolo equivalente al nuovo termine previsto per fruire, ai sensi dell'art. 47-ter, comma 1, ord. pen., della predetta misura.

Ha, poi, osservato la Corte costituzionale che «La natura servente dell'istituto oggetto del dubbio di legittimità costituzionale lo espone a profili di incoerenza normativa ogni qual volta venga spezzato il filo che lega la sospensione dell'ordine di esecuzione alla possibilità riconosciuta al condannato di sottoporsi ad un percorso risocializzante che non includa il trattamento carcerario».

Venendo al caso oggetto del giudizio di legittimità costituzionale ha aggiunto la Consulta che, non essendo ancora stata esercitata la delega legislativa conferita con il ricordato art. 1, comma 85, lettera c), della legge 23 giugno 2017, n. 103 «[…] all'introduzione dell'affidamento in prova per pene da espiare fino a quattro anni di detenzione non ha corrisposto un'analoga modificazione del termine indicato dalla disposizione censurata» ed occorre, pertanto, accertare se il venire meno del descritto parallelismo possa trovare una giustificazione non irragionevole così come avviene nell'ipotesi disciplinata dal comma 9, lettera a), dell'art. 656 c.p.p..

Rilevato che nel caso in esame «[…] la rottura del parallelismo, imputabile al mancato adeguamento della disposizione censurata, appare di particolare gravità, perché è proprio il modo con cui la legge ha configurato l'affidamento in prova allargato che reclama, quale corollario, la corrispondente sospensione dell'ordine di esecuzione», la Corte ha disatteso l'argomentazione dedotta dall'Avvocatura generale dello Stato a tenore della quale «[…] l'affidamento allargato sarebbe precipuamente indirizzato a chi è già detenuto, al fine di ridurre la popolazione carceraria per ottemperare a quanto deciso dalla Corte europea dei diritti dell'uomo con la sentenza 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri contro Italia» in quanto la disposizione dell'art. 47, comma 3-bis, ord. penit. si applica espressamente,e senza alcuna distinzione di rilevanza rispetto ai detenuti, anche ai condannati in stato di libertà come dimostrato dal fatto che la norma richiede, ai fini della concessione della misura, una valutazione del comportamento del condannato «quantomeno nell'anno precedente alla presentazione della richiesta, trascorso in espiazione di pena, in esecuzione di una misura cautelare ovvero in libertà».

Evidenziato che la scelta del Legislatore risulta assolutamente coerente con lo scopo di ridurre la popolazione carceraria, scopo perseguito anche evitando l'ingresso in carcere di chi si trova in stato di libertà, osserva la Corte che «[…] se l'ordine di esecuzione di una pena detentiva tra tre anni e un giorno e quattro anni non potesse essere sospeso, si tratterebbe di una previsione in concreto irrealizzabile, per quanto normativamente stabilita e voluta. Infatti l'esecuzione dell'ordine di carcerazione, avvenuta senza aver dato al condannato il tempo di chiedere l'affidamento in prova allargato e comunque senza attendere una decisione al riguardo, renderebbe impossibile la concessione della misura alternativa prima dell'ingresso in carcere».

Ne consegue, pertanto, che il Legislatore «Mancando di elevare il termine previsto per sospendere l'ordine di esecuzione della pena detentiva, così da renderlo corrispondente al termine di concessione dell'affidamento in prova allargato, il legislatore non è incorso in un mero difetto di coordinamento, ma ha leso l'art. 3 Cost. Si è infatti derogato al principio del parallelismo senza adeguata ragione giustificatrice, dando luogo a un trattamento normativo differenziato di situazioni da reputarsi uguali, quanto alla finalità intrinseca alla sospensione dell'ordine di esecuzione della pena detentiva e alle garanzie apprestate in ordine alle modalità di incisione della libertà personale del condannato».

L'art. 656, comma 5, c.p.p. è stato, di conseguenza, dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede che il pubblico ministero sospende l'esecuzione della pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non superiore a tre anni, anziché a quattro anni.

 

Gli effetti della pronuncia di illegittimità costituzionale. Devono, a questo punto, essere analizzati gli eventuali effetti della ricordata pronuncia della Corte costituzionale sui rapporti esecutivi non ancora definiti.

Le norme di riferimento sono costituite dall'art. 136, comma 1, Cost. a tenore del quale quando la Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di altro atto avente forza di legge «la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della legge»; dall'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (giusto il quale la questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti nel corso del giudizio e non ritenuta manifestamente infondata dall'organo giudicante, è rimessa alla Corte costituzionale per la sua decisione) e dalla legge 11 marzo 1953, n. 87 (intitolata Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale) il cui art. 30 conferma che le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione e stabilisce che quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali.

Tanto premesso, deve, innanzitutto, essere ricordato come la Corte di legittimità abbia ripetutamente evidenziato le differenze esistenti tra il fenomeno dell'abrogazione di legge e quello della dichiarazione di illegittimità costituzionale dello stesso atto.

In particolare Cass. pen., Sez. unite, 29 maggio 2014, dep. 14 ottobre 2014, n. 42858, Gatto, ha affermato che detti fenomeni «[] vanno nettamente distinti, perché si pongono su piani diversi, discendono da competenze diverse e producono effetti diversi, integrando il primo un fenomeno fisiologico dell'ordinamento giuridico, ed il secondo, invece, un evento di patologia normativa; in particolare, gli effetti della declaratoria di incostituzionalità, a differenza di quelli derivanti dallo ius superveniens, inficiano fin dall'origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata» e ha aggiunto che «L'aspetto decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata, è costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché l'art. 30 legge n. 87 del 1953 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, ossia quelli che non possono essere rimossi, perché già "consumati", come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena» mentre «Sino a quando l'esecuzione della pena è in atto, per definizione il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi».

La Corte ha, quindi, affermato il seguente principio di diritto: «Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell'esecuzione».

Le conclusioni che precedono sono state ripetutamente ribadite dalla giurisprudenza della Corte di legittimità.

Cass. pen., Sez. I, 28 maggio 2015, dep. 22 luglio 2015, n. 32193, Quaresima, ha, infatti, affermato che qualora intervenga, successivamente alla pronuncia di una sentenza definitiva di condanna, la declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato e rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla norma dichiarata costituzionalmente illegittima soltanto se l'esecuzione della pena sia in corso e non quando il rapporto esecutivo sia ormai esaurito.

Ancora, le Sezioni unite con la sentenza 26 febbraio 2015, dep. 15 settembre 2015, n. 37107, Marcon, hanno, con riferimento alla disciplina della sostanze stupefacenti, parimenti affermato che qualora, successivamente alla pronuncia di una sentenza di applicazione di pena ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile, intervenga la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, «il giudicato permane quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuibilità soggettiva e alla sua qualificazione giuridica», ma il giudice dell'esecuzione deve, non essendo il rapporto esecutivo esaurito, rideterminare la pena, attesa la sua illegalità sopravvenuta, in favore del condannato con le modalità di cui al procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. c.p.p. e solo in caso di mancato accordo, ovvero di pena concordata ritenuta incongrua, provvedere autonomamente ai sensi degli artt. 132-133 c.p.

Ulteriormente può essere ricordata Cass. pen., Sez. V, 12 gennaio 2016, dep. il 13 aprile 2016, n. 15362, Gaccione, a tenore della quale «Le Sezioni Unite hanno individuato il limite di rilevanza della pronuncia di incostituzionalità rispetto al giudicato in ciò che l'aspetto decisivo che segna il limite di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata è costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché l'art. 30 della 1. n. 87 del 1953 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, perché già consumati, come nella ipotesi in cui il condannato abbia già scontato la pena. Ed invero, l'esecuzione della pena implica l'esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l'estinzione della pena. Pertanto, sino a quando l'esecuzione della pena è in atto il rapporto esecutivo non può dirsi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e dunque possono essere rimossi».

Nel caso di specie, ove l'esecuzione della pena era ormai cessata per avere il condannato già espiato la pena, è stata esclusa la sussistenza di un perdurante interesse del medesimo ad un accertamento di tal genere da parte del Giudice dell'esecuzione in previsione di una eventuale e successiva richiesta risarcitoria per ingiusta detenzione, potendo il Giudice competente a decidere in merito a tale richiesta accertare, anche in via incidentale, l'illegittimità dell'espiazione della pena sofferta anche sulla base di una norma successivamente dichiarata incostituzionale.

Interessante notare come a giudizio di Cass. pen., Sez. VI, 10 giugno 2016, dep. 4 luglio 2016, Loy MF, l'interesse del condannato all'accertamento di una siffatta situazione sussista non soltanto nel caso in cui la pena non sia stata ancora interamente espiata «[…] ma anche quando una quota della pena espiata in eccesso rispetto alla sopravvenuta cornice edittale più favorevole, possa essere imputata alla condanna per altro reato, ai sensi dell'art. 657, comma terzo, cod. proc. pen., sempre che la detenzione in eccesso sia sofferta dopo la commissione del reato per cui si chiede la fungibilità.»

Di recente, Cass. pen., Sez. III, 11 luglio 2017, dep. 3 agosto 2017, n. 38691, Giordano, ha precisato che il giudice dell'esecuzione, adito per la rideterminazione della pena a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 56 del 2016 di declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. 42 del 2004, «[...]può dichiarare l'estinzione per prescrizione del reato oggetto della sentenza definitiva di condanna, riqualificato come contravvenzione ai sensi del comma 1 della norma citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi i rapporti ormai esauriti» (cfr., nello stesso senso, anche Cass. pen., Sez. III, 11 luglio 2017, dep. 16 novembre 2017, n. 52438, Scamardella e, da ultimo, Cass. pen., Sez. III, 6 dicembre 2017, dep. 16 febbraio 2018, n. 7735, Mansi, inedita, ove è stato precisato precisato che «Il relativo potere dovere del giudice dell'esecuzione deve essere esercitato quando ci si trovi di fronte ad una condanna definitiva a pena illegale derivante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice non ravvisata dal giudice della cognizione, senza che il medesimo si sia posto il relativo problema giuridico ed abbia espresso le sue valutazioni, non essendo la correzione dell'errore preclusa dal giudicato neppure laddove questo si sia formato sulla base di una decisione assunta prima della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice che sia tuttavia divenuta irrevocabile successivamente a tale declaratoria perché non sottoposta ad impugnazione»).

Ciò evidenziato senza pretesa di esaustività quanto ai precedenti di legittimità, deve essere aggiunto come anche la Corte Costituzionale abbia raggiunto conclusione analoghe a quelle della Corte di cassazione.

Tra le pronunce della Consulta può essere ricordata la sentenza n. 210 del 2013 di declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 1, del decreto legge 24 novembre 2000, n. 341, convertito, con modificazioni, nella legge, 19 gennaio 2001, n. 4 (in tema di giudizio abbreviato), per contrasto con l'art. 117, comma primo, Cost., in relazione all'art. 7 Cedu, ha affermato che «[…] è proprio l'ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del condannato: l'ordinamento nazionale conosce ipotesi di flessione dell'intangibilità del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignità costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato. Tra questi, non vi è dubbio che possa essere annoverata la tutela della libertà personale, laddove essa venga ristretta sulla base di una norma incriminatrice successivamente abrogata oppure modificata in favore del reo».

Tutto ciò evidenziato, deve essere ricordato come le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e delle misure alternative alla detenzione non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa, non abbiano carattere di norme penali sostanziali e pertanto in assenza di una specifica disciplina transitori soggiacciano pacificamente al principio tempus regit actum e non alle regole dettate, in materia di successione di norme penali nel tempo, dall'art. 2 c.p. e dall'art. 25 Cost.

Nel caso in esame siamo, però, di fronte al diverso fenomeno della dichiarazione di incostituzionalità di una norma processuale con la conseguenza che non può assumere rilievo il ricordato principio del tempus regit actum dovendo, invece, trovare applicazione le nuove disposizioni ove il rapporto esecutivo non sia ancora esaurito.

A questo riguardo deve, infatti, essere ricordato come la S.C. di Cassazione abbia, in passato, affermato che nei procedimenti di sorveglianza in corso al momento dell'entrata in vigore della legge 27 maggio 1998, n. 165 le nuove disposizioni dovevano trovare applicazione ai rapporti non ancora esauriti con la conseguente possibilità di sospendere l'esecuzione della pena anche in favore del condannato il quale fosse stato, al momento della irrevocabilità della sentenza, sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari ed avesse richiesto l'affidamento in prova al servizio sociale purché non fosse ravvisabile una delle condizioni ostative di cui al comma 9 dell'art. 656 c.p.p. (come modificato dalla predetta legge) e sempre che non fosse nel frattempo intervenuta una decisione del competente tribunale di sorveglianza di rigetto della richiesta misura alternativa (così Cass. pen., Sez. unite, 13 luglio 1998, dep. il 28 ottobre 1998, n. 20, Griffa; sul punto cfr. anche Cass. pen., Sez. I, 19 dicembre 2016 n. 6013, Papalia, inedita, a tenore della quale e come già ricordato ove non si configuri un fenomeno di successione di leggi nel tempo, ma di «alternatività sincronica fra produzioni normative, quali sono sia la dichiarazione di illegittimità costituzionale, sia la mancata conversione di un decreto legge», non possono assumere rilievo il principio del tempus regit actum, del canone della applicazione della norma vigente al momento della domanda e della ultrattività della norma penale più favorevole).

Sulla scorta dei ricordati principi giurisprudenziale alcune procure della Repubblica hanno ritenuto che a seguito della ricordata declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 656, comma 5, c.p.p. nella parte in cui prevede che il pubblico ministero sospende l'esecuzione della pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non superiore a tre anni, anziché a quattro anni, sia possibile, ove non sia ancora intervenuta una decisione del tribunale di sorveglianza di rigetto della richiesta misura alternativa, intervenire sugli ordini di esecuzione precedentemente emessi mediante revoca degli stessi.

Altri Uffici di Procura (ad esempio la procura generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli, sul punto cfr. Antonio Gialanella, Avvocato generale presso la predetta procura generale «La Corte costituzionale, nel silenzio del legislatore delegato e nel contrasto tra i giudici di legittimità, apre a più ampi limiti alla sospensione dell'esecuzione della pena detentiva», consultabile su questionegiustizia.it, al quale si rimanda per l'analisi delle pronunce di legittimità citate e per la disamina dei diversi indirizzi interpretativi degli Uffici di Procura) hanno, invece, ritenuto che detti ordini di esecuzione essendo stati legittimamente emessi conservino piena efficacia e che, ove appunto il rapporto esecutivo non sia ancora esaurito nel senso sopra ricordato, il pubblico ministero debba intervenire emettendo un ordine di sospensione dell'esecuzione della pena, atto dovuto per effetto dell'intervento sulla norma della Corte costituzionale e che consente all'interessato di avanzare le proprie istanze in tema di misure alternative dallo stato di libertà.

Analoga alternativa si pone, poi, anche per gli ordini emessi antecedentemente alla decisione della Corte Costituzionale e non ancora eseguiti.

La conclusione che precede è stata argomentata dalla procura generale presso la Corte di appello di Napoli anche con riferimento alla giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi a seguito delle più volte ricordate modifiche apportate all'art. 656 c.p.p. dall'art. 1 della legge 165 del 1998.

In proposito deve, infatti, essere ricordata Cass. pen., Sez. I, 3 febbraio 1999, dep. 29 marzo 1999, n. 981, Sghiri, giusta la quale «Dalla nuova disciplina dettata dall'art. 656 cod. proc. pen., come sostituito ad opera dell'art. 1 della legge n. 165 del 1998, e dalla relativa finalità di impedire la restrizione in carcere nei casi in cui è possibile l'applicazione di una misura alternativa, deriva che la sospensione dell'esecuzione da parte del pubblico ministero può essere disposta anche non contestualmente all'ordine di esecuzione. Pertanto, mancando un divieto in tal senso ed in assenza di una disciplina transitoria, nel caso di ordini di esecuzione emessi sotto la vigenza della precedente normativa e non ancora eseguiti alla data della relativa entrata in vigore, il pubblico ministero, ove ne sussistano i presupposti, può disporre la sospensione dell'esecuzione con provvedimento separato. (Fattispecie nella quale l'ordine di esecuzione era stato emesso prima della data di entrata in vigore della legge n. 165 del 1998 ed era stato eseguito dopo tale data: la S.C., nell'affermare il principio di cui in massima, ha osservato che per la disciplina in questione dovesse valere il principio tempus regit actum, con la conseguenza che il nuovo regime doveva trovare immediata applicazione all'atto della esecuzione del provvedimento del pubblico ministero)».

Ancora in questo senso deve essere segnalata Cass. pen., Sez. I, 23 marzo 1999, dep. 17 giugno 1999, n. 2430, Kola N., a tenore della quale «A seguito delle modifiche apportate all'art. 656 cod. proc. pen. dalla legge n. 165 del 1998, il pubblico ministero non è esonerato dall'emettere l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi, ma deve, contestualmente e con separato provvedimento, sospenderne l'esecuzione assegnando al condannato uno spatium deliberandi di 30 giorni per la richiesta di misure alternative. Ne consegue che, ove non sia adottato il provvedimento di sospensione, non è ammissibile, in quanto tale, una istanza di annullamento o di revoca dell'ordine di carcerazione legittimamente emesso, ma deve ritenersi consentito all'interessato - in applicazione analogica dell'art. 670 cod. proc. pen. - di chiedere al giudice della esecuzione la declaratoria di temporanea inefficacia del provvedimento che dispone la carcerazione».

Da ultimo occorre ricordare anche Cass. pen., Sez. I, 13 ottobre 2009, dep. 29 ottobre 2009, n. 41592 Dello Russo, la quale afferma che, qualora il pubblico ministero abbia emesso l'ordine di esecuzione senza contestualmente provvedere alla sospensione dello stesso, l'adito giudice dell'esecuzione non può annullare il predetto ordine ma deve dichiararlo temporaneamente inefficace al fine di consentire al condannato di presentare, nel termine di trenta giorni, la richiesta di concessione di una misura alternativa alla detenzione.

Per concludere sull'argomento appare, al fine di ritenere il rapporto esecutivo esaurito, possibile equiparare alla decisione del tribunale di sorveglianza di rigetto della richiesta di concessione di una misura alternativa l'ordinanza del magistrato di sorveglianza di reiezione della misura di esecuzione della pena detentiva presso il domicilio ai sensi dell'art. 1 della legge 199 del 2010 mentre detta conclusione non sembra sostenibile nel caso in cui il magistrato di sorveglianza abbia rigettato la richiesta di applicazione provvisoria di altra misura di competenza del tribunale di sorveglianza trasmettendo gli atti a tale tiudice per il prosieguo del procedimento.

Aggiornamento gennaio 2018

Novità giurisprudenziali in tema di riabilitazione ...

La riabilitazione è un istituto che tende alla reintegrazione del condannato nella sua capacità giuridica, risultato che si consegue, a norma dell'art 178 c.p., mediante l'estinzione delle pene accessorie e degli altri effetti penali della condanna. Occorre tuttavia rammentare che il beneficio della sospensione condizionale della pena non può essere concesso a chi abbia riportato una precedente condanna a pena detentiva per un delitto anche se poi è intervenuta la riabilitazione (Cass. pen., Sez. VI, 15 gennaio 2016, n. 3916, S.; Cass. pen., Sez. VII, 21 giugno 2017, n. 33464, Rosadini, inedita).

Sotto il profilo formale, la riabilitazione è concedibile se sono trascorsi almeno tre anni, otto in caso di recidiva nei casi previsti dai capoversi dell'art 99 c.p., dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o sia in altro modo estinta. Con riferimento alla pena pecuniaria Cass. pen., Sez. I, 17 gennaio 2017, n.18702, Morabito, inedita, ha affermato che la notifica della cartella esattoriale finalizzata al recupero delle somme dovute dal condannato a titolo di pena pecuniaria costituisce atto idoneo all'interruzione della prescrizione della multa o dell'ammenda, trattandosi di «attività di esecuzione impeditiva della causa estintiva che non può evidentemente decorrere durante l'attivazione della procedura esecutiva». La Corte ha inoltre richiamato il principio, già enunciato dalle Sezioni unite (sentenza 29 settembre 2011, n. 491, Pislor) in forza del quale la competenza a decidere sull'estinzione della pena pecuniaria spetta, in via esclusiva e non surrogabile, dal giudice dell'esecuzione penale ai sensi dell'art 676 c.p.p. (nel caso di specie il giudice civile, pronunciandosi in sede di opposizione agli atti esecutivi ex art 615 c.p.c., aveva dichiarato l'estinzione del credito ed annullato le cartelle di pagamento emesse per la riscossione della pena pecuniaria. Il tribunale di sorveglianza aveva ritenuto tale circostanza inidonea ad integrare la condizione dell'estinzione della pena pecuniaria necessaria per il conseguimento della riabilitazione e tale decisione è stata confermata dalla Corte di cassazione).

Sotto il profilo sostanziale la riabilitazione è subordinata all'accertamento della sussistenza di due requisiti: occorre da un lato che il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta e, dall'altro, che egli abbia adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempiere a tali obbligazioni.

Con riguardo al primo requisito la Corte di cassazione ha più volte affermato che occorre che l'interessato «abbia mostrato di avere tenuto buona condotta con fatti positivi e costanti di emenda e di ravvedimento, dopo la condanna e fino alla data della decisione sull'istanza, dovendo la valutazione del comportamento essere attuata globalmente e non essere limitata temporalmente al periodo minimo fissato dalla legge in anni tre, ovvero in anni otto, per i recidivi nei casi previsti ai capoversi dell'art 99 c.p. con decorrenza dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o siasi in altro modo estinta» (Cass. pen., Sez. I, 10 giugno 2016, n. 13576, Palascino, inedita; Cass. pen., Sez. I,4 aprile  2014, n.442066, Secondo). E invero, «in coerenza alla natura costitutiva e non dichiarativa del provvedimento concessorio» il periodo minimo fissato dalla legge «rappresenta esclusivamente il momento a partire dal quale è possibile depositare l'istanza tesa al riconoscimento della riabilitazione, e non il periodo al quale è rapportata la concedibilità del beneficio» (Cass. pen., Sez. I,30 ottobre 2014, n.35914, Puca). In merito al periodo minimo valutabile Cass. pen., Sez. I, 14 novembre 2017, n. 55063, Fiumefreddo, inedita, ha statuito che «la valutazione del presupposto della buona condotta va effettuata con riferimento esclusivo al periodo di tre anni, decorrente dalla data di espiazione della pena detentiva o di pagamento della pena pecuniaria, oppure dalla data di estinzione per altra causa della pena principale; non possono essere tenuti considerazione comportamenti, ancorché di chiara valenza negativa, posti in essere dal condannato in un momento antecedente a quello prescritto dal primo comma dell'art 179 c.p.» (nel caso di specie il tribunale aveva rigettato la domanda di riabilitazione avanzata con riguardo alla sentenza emessa il 26 marzo 2010 dal Gup presso il tribunale di Palermo ritenendo insussistente il requisito della buona condotta in quanto era stato accertato che l'interessato aveva mantenuto stretti e costanti contatti e rapporti con esponenti della criminalità organizzata).

Ai fini del conseguimento della riabilitazione occorre inoltre che il condannato abbia adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato: trattasi di una condizione prevista dalla legge e che discende direttamente dalla commissione del fatto costituente reato «a prescindere da ogni ulteriore considerazione circa la struttura del reato, quale illecito di danno o di pericolo, o dal fatto che non vi sia stata nel processo penale costituzione di parte civile e alcuna pronuncia in ordine alle obbligazioni civili conseguenti al reato o che le parti lese non abbiano azionato le proprie pretese civilistiche» (Cass. pen., Sez. I, Palascino cit.; Cass. pen.,  Sez. I, 14 novembre 2017, n. 55059, Enobakhare, inedita). Poiché l'adempimento dell'obbligazione risarcitoria non è subordinato alla richiesta della persona offesa, cosicché in difetto di tale richiesta, l'iniziativa deve «essere assunta dall'interessato alla riabilitazione mediante consultazione del soggetto danneggiato o idonea offerta riparatoria» (Cass. pen., Sez. I,15 aprile 2016, n.30815, Dema). In quest'ottica si è coerentemente escluso che «l'asserita prescrizione delle obbligazioni civili derivanti dal reato esima il condannato dal provvedere egualmente in quanto la relativa causa estintiva può essere accertata soltanto dal giudice civile competente e non può essere dichiarata, in sede penale, in via incidentale e sulla base del solo decorso del tempo, dovendosi verificare se siano o meno intervenute cause di interruzione o sospensione del termine di prescrizione, tanto più che la semplice inattività della persona offesa non può essere interpretata come rinuncia» (Cass. pen., Sez. I, Dema cit.). D'altra parte, ai sensi dell'art 2938 c.c. la prescrizione, quale causa estintiva del diritto di credito, opera soltanto su eccezione di parte, mentre le “leggi civili” alle quali allude l'art 185 c.p. non sono «soltanto quelle che prescrivono i termini di maturazione della causa estintiva» ma comprendono altresì tutte le norme che regolano l'istituto tra le quali si collocano anche le norme che regolano le cause di interruzione e di sospensione (Cass. Sez. I, Dema cit.). Nel caso di specie il tribunale aveva affermato la sopravvenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dal reato di sfruttamento della prostituzione commesso nel 1994, mentre la Corte di cassazione ha annullato la decisione del Tribunale evidenziando che il condannato non aveva «dato prova di avere nemmeno assunto una qualche iniziativa finalizzata a reperire le vittime dei reati commessi e ad offrire loro il ristoro dei danni cagionati: non risulta abbia condotto alcuna ricerca e che abbia chiesto notizie nel paese di origine o in Italia, essendosi trincerato dietro l'allegata irreperibilità» delle persone offese dal reato.

Tuttavia, quando nel processo penale sia mancata la costituzione di parte civile e non vi sia stata alcuna pronuncia in ordine alle obbligazioni civili nascenti dal reato, «per potersi valutare il mancato risarcimento del danno a favore dell'avente titolo, o in ogni caso la tacitazione delle sue ragioni creditorie, è necessario accertare se sia individuato o individuabile il creditore, se il suo credito abbia avuto una quantificazione da parte dello stesso e se l'inadempimento sia stato volontario, oppure sia stato necessitato anche dalla impossibilità di quantificare il danno nel silenzio della sentenza o da altri elementi idonei ad incidere sulla volontarietà dell'inadempimento in questione» (Cass. pen., Sez. I, 26 maggio 2017, n. 46570, Borruso, inedita). Nel caso di specie la riabilitazione era stata chiesta da persona condannata alla quale era stata applicata la penaex artt. 444 e segg. c.p.p. per il delitto di favoreggiamento aggravato ex art 7 del decreto legge 152 del 1991 convertito nella leggen.203 del 1991 (agevolazione dell'attività delle associazioni di tipo mafioso). Nella motivazione la Suprema Corte ha puntualizzato che in caso di domanda di riabilitazione avanzata da persona riconosciuta colpevole del delitto di associazione di tipo mafioso ex art 416-bis c.p. «il comune può essere considerato danneggiato del relativo delitto, in quanto tale reato certamente cagiona un pregiudizio – di carattere patrimoniale e non – almeno all'immagine della città ed allo sviluppo del turismo e delle attività produttive di essa, con conseguente lesione di interessi propri, giuridicamente tutelati, dell'ente che della collettività danneggiata ha la rappresentanza. Sicché ponendo mente al bacino di concreto dispiegamento dell'attività criminale dell'associazione, si può individuare il comune o i comuni che hanno patito un pregiudizio dell'attività delittuosa considerata, per cui è onere del condannato, per realizzare la condizione dell'avvenuto adempimento delle obbligazioni civile che non risultino già individuate ex actis sollecitare il comune nel cui territorio l'organizzazione criminale si è insediata, anche se non costituitosi parte civile, a provvedere alla stima del danno ad esso arrecato, in quanto esso è sicuramente valutabile in modo equitativo in relazione alla gravità della lesione determinata per l'interesse della collettività». Certamente, anche il reato di favoreggiamento aggravato ai sensi dell'art 7 cit. può aver recato un danno al comune o ai comuni, quali enti esponenziali della collettività insediata nel territorio nel quale si è svolta l'attività delittuosa, tuttavia, la particolare natura del reato rende sicuramente più complessa l'identificazione dell'ente danneggiatoe la determinazione del pregiudizio dallo stesso subito.

Si è inoltre affermato che «l'attivarsi del condannato al fine della eliminazione, per quanto possibile, delle conseguenze di ordine civile derivanti dalla condotta criminosa ha, infatti, valore dimostrativo dei emenda dello stesso, a cui carico è l'onere di dimostrare, in funzione di detto valore, di aver fatto quanto in suo potere per adempiere le obbligazioni civili derivanti dal reato, ovvero di dimostrare l'impossibilità di adempiervi» (Cass. pen., Sez. I, Palascino cit.; Cass. pen., Sez. I,7 dicembre 2016, n.7425, Ferruggia, inedita. Nel caso di specie il tribunale di sorveglianza aveva negato la concessione della riabilitazione ritenendo insufficiente al fine di integrare le condizioni per il conseguimento del beneficio il fatto che il richiedente, che versava in precarie condizioni economiche, condannato per numerosi reati contro il patrimonio e contro la persona, avesse versato la somma di 50,00 euro ad un ente di beneficienza ed avesse iniziato a svolgere attività di volontariato presso una parrocchia per due giorni alla settimana; la Corte ha rigettato il ricorso considerando corretta ed esente da vizi logici ed errori giuridici la motivazione dell'ordinanza impugnata che aveva ritenuto inadeguata tale iniziativa del condannato sotto il profilo dell'emenda.

Sul punto si è precisato che l'impossibilità di adempiere è ravvisabile non solo in caso di impossidenza economica ovvero di insolvibilità ma ricomprende «anche tutte le situazioni non addebitabili al condannato, istante per la riabilitazione,che gli impediscano di fatto l'esatta osservanza dell'obbligo cui è tenuto per conseguirla, non potendosi frapporre ingiustificato ostacolo all'inserimento sociale del medesimo qualora abbia fornito prova, con la buona condotta, di essere meritevole» (Cass. pen., Sez. I, Palascino, cit.). Secondo Cass. pen., Sez. I, 23 giugno 2017, n. 37758, Ditaranto, inedita, «il mancato adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato non osta alla concessione della riabilitazione [...] quando il condannato dimostri di non essere in condizioni di adempiere, nel senso che egli, pur non essendo indigente, non dispone di mezzi patrimoniali che gli consentano di eseguire il risarcimento senza subire un sensibile sacrificio o le parti offese abbiano rinunciato al risarcimento, oppure siano irreperibili». L'impossibilità di adempiere non deve dunque essere intesa in senso restrittivo, «ma deve essere valutata in relazione a tutti quegli eventi che possono impedire l'adempimento» e ciò in modo da contemperare il rispetto del requisito stabilito dalla legge con l'esigenza di evitare un ingiustificato impedimento al reinserimento sociale del riabilitando.

Sussiste per altro a carico dell'interessato uno specifico onere probatorio, in base al quale egli è tenuto alla dimostrazione delle ragioni per le quali l'obbligazione risarcitoria non sia stata adempiuta in tutto o in parte. In quest'ottica Cass. pen., Sez. I, Dema, cit., ha affermato che «è onere dell'istante allegare la sussistenza delle condizioni pretese dall'ordinamento per l'ammissione alla riabilitazione e, in caso deduca l'impossibilità di provvedere all'adempimento delle obbligazioni civili, gli compete un vero e proprio onere della prova, impostogli dalla disposizione di cui all'art 179, comma 4 c.p.». Secondo la pronuncia da ultimo richiamata tale onere della prova consiste nell'«offrire elementi oggettivi di valutazione, ad esempio concernenti gli introiti disponibili ed il carico familiare e non può ritenersi raggiunto con allegazioni generiche o con un'autocertificazione priva di valore oggettivo nella quale si faccia riferimento ad entrate limitate a quanto necessario al mantenimento della famiglia, tale da non consentire alcuna verifica»; tale principio è stato altresì ribadito da Cass. pen., Sez. I, Enobakhare, cit., secondo cui «è onere dell'istante allegare la sussistenza delle condizioni pretese dall'ordinamento per l'ammissione alla riabilitazione e, nel caso deduca l'impossibilità di provvedere all'adempimento delle obbligazioni civili, gli compete un vero e proprio onere della prova, impostogli dalla disposizione di cui all'art 179, comma 4 c.p. con la precisazione che la dimostrazione richiesta dalla norma”può essere offerta con ogni mezzo idoneo ed utile».

 

... e in tema di procedimento di sorveglianza

L'art 666, comma 4, c.p.p., applicabile anche al procedimento di sorveglianza in virtù del rinvio operato dall'art 678 c.p.p., dispone che l'udienza si svolga con la partecipazione necessaria del difensore e del pubblico ministero, mentre la partecipazione dell'interessato è prevista come eventuale: la norma citata stabilisce infatti che l'interessato è sentito personalmente soltanto se ne faccia richiesta, tuttavia se è detenuto o internato in un luogo ubicato fiori della circoscrizione del giudice che procede, è sentito prima del giorno dell'udienza, dal magistrato di sorveglianza del luogo; in ogni caso la norma fa salvo il potere del giudice di disporre la traduzione in modo che l'interessato possa comparire personalmente all'udienza. Cass. pen., Sez. I, 16 maggio 2017 n. 59456, Paraschiv, inedita, ha precisato che ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio è necessario che la richiesta di comparire all'udienza camerale sia formulata dallo stesso condannato e non può essere surrogata da analoga richiesta avanzata dal suo difensore: pertanto «l'udienza deve ritenersi correttamente celebrata, non ricorrendo il legittimo impedimento dell'interessato a fronte di richiesta del solo difensore di consentirne la partecipazione diretta all'udienza» (nel caso di specie il condannato, espulso dal territorio dello Stato, non aveva ottenuto dal Questore l'autorizzazione al rientro in Italia per fini di giustizia di cui all'art. 17 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e s.m.i. e pur avendo ricevuto la notificazione del decreto di fissazione dell'udienza non aveva chiesto direttamente di essere sentito nel procedimento di sorveglianza, richiesta formulata dal difensore che, a sua volta aveva impugnato con ricorso per cassazione l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza deducendo la nullità dell'udienza per essere stata celebrata in assenza del condannato in violazione di quanto disposto dall'art 178, lett. c) c.p.p.).

Come puntualizzato da Cass. pen., Sez. I, 3 febbraio 2017, n. 30601, Pohl, inedita, «la legge, dunque, rimette all'interessato la scelta se essere sentito personalmente – tenuto conto che, nella varietà dei provvedimenti che il giudice dell'esecuzione o della sorveglianza deve adottare, in molte ipotesi l'intervento personale dell'interessato può risultare irrilevante – ma lo onera della richiesta al giudice». Ne consegue non essendo necessaria nell'ambito del procedimento di sorveglianza la partecipazione del condannato «non rileva il suo legittimo impedimento a comparire, a meno che egli abbia preventivamente richiesto di essere sentito personalmente; né rileva lo stato di libertà del condannato, per il quale è pur sempre necessaria la richiesta di essere sentito personalmente».

Il fatto che la partecipazione del difensore sia prevista come necessaria comporta che l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia, tempestivamente nominato dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, c.p.p., a nulla rilevando che la notificazione sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma 4. c.p.p. (Cass. pen., Sez. unite, 26 marzo 2015, n.24630, Maritan). Diverso è il caso nel quale il condannato abbia nominato due difensori di fiducia. Come puntualizzato in giurisprudenza l'omessa notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale ad uno dei due difensori di fiducia non da luogo ad una nullità assoluta, ex art 179 c.p.p., bensì ad una nullità a regime intermedio ai sensi dell'art 180 c.p.p., con la conseguenza che tale nullità deve ritenersi sanata ex art 184, comma 1 c.p.p. sia nel caso in cui uno dei due difensori, ritualmente comparso, non abbia sollevato alcuna eccezione (Cass. pen., Sez. I, 21 settembre 2016, n. 39387, Presepi, inedita), sia nel caso di mancata comparizione di entrambi i difensori, purché uno di essi sia stato regolarmente avvisato, «implicando tale condotta la volontaria e consapevole rinuncia della difesa e della parte, globalmente considerata, a far rilevare l'omessa comunicazione ad uno dei due difensori» (Cass. pen., Sez. I,29 marzo 2017, n.42840, Santoro, inedita).

Sempre in tema di partecipazione del difensore al procedimento di sorveglianza occorre rammentare che secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità il difensore di fiducia nominato dal condannato con riferimento al procedimento avente ad oggetto la concessione di una misura alternativa non è per ciò solo legittimato a partecipare al procedimento avente ad oggetto la revoca della stessa e che pertanto l'omessa notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza di revoca al difensore di fiducia nominato con riguardo al procedimento avente ad oggetto la concessione del beneficio non comporta alcuna nullità (cfr. Cass. pen., Sez. I, 8 novembre 2016, n.34447, Amato; Cass. pen., Sez. I, 4 marzo 2016, n.21291, Arone, con la quale si è precisato che tale principio si applica anche al procedimento avente ad oggetto la valutazione dell'esito dell'affidamento in prova; dovendosi al riguardo osservare che a seguito della riforma effettuata col d.l.146 del 2013, convertito, con modificazioni, nella l. 21 febbraio 2014, n. 10, 1'udienza avente ad oggetto la valutazione dell'esito dell'affidamento in prova si svolge in contraddittorio soltanto nel caso in cui una delle parti, pubblico ministero, condannato o suo difensore, abbia proposto opposizione ai sensi dell'art. 667, comma 4, c.p.p. avverso l'ordinanza emanata, de plano et inauditis partibus, dal tribunale di sorveglianza).

In materia di competenza Cass. pen., Sez. I, 25 maggio 2017, n. 43602, ha affermato che la competenza a decidere in merito all'istanza di misura alternativa presentata dal condannato che ha beneficiato della sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione ex art. 656, comma 5, c.p.p. spetta al Tribunale di Sorveglianza nel cui distretto ha sede l'ufficio del Pubblico Ministero che cura l'esecuzione anche nel caso in cui nei confronti del condannato sia stato emesso da una diversa procura un provvedimento di unificazione delle pene concorrenti ex art 663 c.p.p. che assorbe anche la prima esecuzione. Nel caso di specie il condannato che aveva beneficiato della sospensione ex art. 656 c.p.p. da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Ravenna aveva chiesto al Tribunale di Sorveglianza di Bologna la concessione di una misura alternativa alla detenzione. Nelle more della decisione era divenuta irrevocabile una sentenza di condanna emessa dal tribunale di La Spezia e la procura del capoluogo ligure aveva emesso il provvedimento di cumulo che assorbiva anche la pena oggetto dell'esecuzione curata dalla Procura della Repubblica presso il tribunale di Ravenna. Il tribunale di sorveglianza di Bologna aveva declinato la propria competenza del territorio a favore del tribunale di Sorveglianza di Genova nel cui distretto ha sede la procura della Repubblica presso il tribunale di La Spezia. Il tribunale di Genova aveva sollevato il conflitto di competenza che la Corte di cassazione, con la sentenza sopra richiamata, ha risolto indicando quale giudice competente il Tribunale emiliano. La Suprema Corte ha valorizzato il principio della perpetuatio jurisdictionis in forza del quale «la competenza in materia di concessione della misura alternativa dell'affidamento in prova, in ipotesi di condannato per il quale è stata disposta la sospensione dell'esecuzione, appartiene al tribunale di sorveglianza del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che ha promosso la sospensione», competenza che «resta insensibile agli eventuali mutamenti che tale situazione può subire in virtù di altri successivi provvedimenti. Il menzionato principio costituisce criterio di orientamento certo ed obiettivo, che, nella pendenza della domanda di concessione di una misura alternativa alla detenzione, consente di evitare il trasferimento del procedimento di sorveglianza davanti a giudici di volta in volta diversi, in relazione al continuo aggiornamento della posizione esecutiva di un condannato. La ratio è quella di realizzare l'esigenza che, una volta intervenuta la sospensione dell'esecuzione, siano garantite la celerità del procedimento ed il collegamento col pubblico ministero che ha disposto la sospensione» (tali principi sono stati altresì ribaditi da Cass. Sez. I, 27 settembre 2017, n. 50731, inedita).

Con riguardo alla fase decisoria del procedimento deve essere segnalata Cass. Sez. I,21 luglio 2017, n.39583, Cesar che, confermando il proprio orientamento ha affermato che il principio della immutabilità del giudice, (in forza del quale la decisione deve essere assunta dallo stesso giudice che ha provveduto alla trattazione del procedimento e quindi, in caso di giudice collegiale, da un collegio composto dalle stesse persone fisiche), vale non solo per il giudizio di cognizione, ma anche per quello di sorveglianza (principio già espresso da Cass. pen., Sez. I, 5 aprile 2016, n.17146, Loi; Cass. pen., Sez. I, 10 aprile 2014, n. 20351, Said). Nel caso di specie, relativo ad una decisione adottata dal tribunale di sorveglianza in sede di reclamo proposto dal condannato avverso l'ordinanza di rigetto della liberazione anticipata, il magistrato che aveva adottato la decisione impugnata si era astenuto dal comporre il collegio venendo sostituitoda un altro giudice, «mentre poi, quale presidente del medesimo organo giudiziario, aveva preso parte alla deliberazione e sottoscritto l'ordinanza di rigetto del reclamo».

Occorre inoltre segnalare che Cass. Sez. I, 11 luglio 2017, n. 47370, Voli, inedita, ha ribadito il principio in forza del quale «nel procedimento di sorveglianza trova applicazione il principio generale della revocabilità del provvedimenti giurisdizionali quando risulti, successivamente alla loro adozione, una diversa situazione di fatto rispetto a quella assunta a presupposto del precedente provvedimento, cosicché correttamente il tribunale di sorveglianza ha riesaminato la domanda di liberazione anticipata già respinta con ordinanza in data 8.09.2014, pertinente ai semestri maturati dal 1 maggio 2010 al 1 maggio 2013, per sopravvenuto proscioglimento del condannato dal reato di cui all'art. 373 c.p., pendente a suo carico al tempo del primo provvedimento». In argomento cfr. anche Cass. pen., Sez. I, 7 marzo 2014, n.15861, Cammisa), secondo cui «nel procedimento di sorveglianza trova applicazione il principio generale (di cui sono espressione gli istituti della revisione e della revoca delle misure cautelari) della revocabilità dei provvedimenti giurisdizionali, quando risulti, successivamente alla loro adozione, che la situazione fenomenica che li aveva giustificati era in realtà diversa; cosicché anche in mancanza di una espressa previsione normativa, è consentito rivalutare i presupposti per la concessione di un beneficio già negato o per la revoca di un altro già concesso, quando si alleghi la sussistenza di una situazione di fatto diversa rispetto a quella presa in esame dai primi giudici, la cui decisione, qualora l'assunto risulti indimostrato, non può comportare alcuna preclusione» (nel caso di specie il tribunale di sorveglianza aveva revocato la misura alternativa dell'affidamento in prova in quanto il condannato era stato tratto in arresto per il delitto di rapina dal quale era stato poi assolto per non aver commesso il fatto: in conseguenza di tale assoluzione il condannato aveva chiesto al tribunale di revocare l'ordinanza che aveva revocato la misura alternativa in prova, istanza che il tribunale, con ordinanza poi annullata dalla Cassazione, aveva dichiarato inammissibile).

Il tribunale di sorveglianza oltre ad essere giudice di primo grado per quanto riguarda la concessione e la revoca delle misure alternative è anche giudice di secondo grado rispetto ai alcune tipologie di provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza: si pensi in materia di permessi premio, di liberazione anticipata, di reclami ex artt 35-bis e 35-ter ord. penit.; all'opposizione in materia di espulsione dal territorio dello Stato ex art 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e s.m.i. ed all'appello relativo alle ordinanze in materia di misura di sicurezza ex art 680, comma 1 c.p.p. È pacifico, in dottrina ed in giurisprudenza, che tali forme di impugnazione sono riconducibili alla categoria dell'appello. Da tale inquadramento sistematico discende che il tribunale davanti al quale è stato proposto, a seconda dei casi, il reclamo, l'opposizione o l'appello,è tenuto a decidere nel merito dell'impugnazione non potendo limitarsi a disporre la restituzione degli atti al giudice di primo grado salvo che ricorra una delle ipotesi previste dall'art 604 c.p.p. tra le quali non è contemplata quella della mancanza di motivazione del provvedimento impugnato. Mette conto tuttavia precisare che l'unica ipotesi concretamente configurabile rispetto al procedimento di sorveglianza sembra essere quella prevista dal comma 4 della norma e comunque, limitatamente ai procedimenti di primo grado nei quali è prevista la partecipazione necessaria del condannato e del suo difensore come accade per i procedimenti di cui agli artt. 35-bis e 35-ter ord. penit. ovvero per i procedimenti in materia di misure di sicurezza.

In questa prospettiva si è precisato che «la soluzione di restituire gli atti al magistrato di sorveglianza non solo contravviene al principio devolutivo, introducendo un regresso della procedura in sé inammissibile nel quadro generale sistematico, ma si veste di fatto di poteri di annullamento del primo giudizio (quali quelli propri della sede di legittimità) assolutamente non previsti e del tutto inconferenti» (Cass. pen., Sez. I, 5 giugno 2017, n. 35120, Verardi, inedita).

Come noto i provvedimenti emessi dal tribunale di sorveglianza sono impugnabili con ricorso per cassazione. Sul punto occorre rammentare che per effetto delle modifiche apportate agli artt. 571, comma 1, e 613 comma 1 c.p.p. dall'art. 1 commi 54 e 63 della legge 103 del 23 giugno 2017, in vigore dal 3 agosto 2017, l'interessato non è più legittimato a presentare personalmente il ricorso dovendo avvalersi del ministero di un difensore abilitato, vale a dire iscritto nell'albo speciale della Corte di cassazione, con la conseguenza che il ricorso proposto personalmente dal condannato deve essere dichiarato inammissibile (Cass. pen., Sez. I, 4 ottobre 2017, n. 53330, Villa, inedita, ove si precisa che la riforma degli artt. 571, comma 1, e 613, comma 1, c.p.p. ha valore generale e si applica a tutti i procedimenti penali, compresi quelli di esecuzione e di sorveglianza. Nel caso di specie il condannato il 4 agosto 2017 aveva proposto personalmente ricorso per cassazione avverso il decreto, emesso in data 3 agosto 2017, con il quale il presidente dal tribunale di sorveglianza di Potenza aveva dichiarato inammissibile la domanda di applicazione di misura alternativa).

Aggiornamento ottobre 2017

La rilevanza dell'impedimento del difensore nel procedimento di sorveglianza in contraddittorio

Il procedimento di sorveglianza è un procedimento di natura giurisdizionale cui si applicano le norme stabilite dall'art. 666 c.p.p. per il procedimento di esecuzione, richiamato a tale fine dall'art. 678, comma 1, c.p.p., procedimento di esecuzione a sua volta modulato sul procedimento in camera di consiglio disciplinato dall'art. 127 c.p.p. (cfr., al riguardo, le direttive nn. 96 e 97 della legge delega al codice di procedura penale con le quali il Legislatore delegante ha inteso attuare il principio della piena giurisdizionalizzazione della fase della esecuzione).

Con la sentenza emessa in data 3 maggio 2017, n. 27074, Recupero, la Prima Sezione della Corte di cassazione affronta la questione se il comprovato legittimo impedimento per ragioni di salute del difensore del condannato a comparire costituisca causa di rinvio del procedimento di sorveglianza fissato ai sensi dell'art. 666, comma 3, c.p.p. appunto richiamato dal primo comma dell'art. 678 c.p.p.

Occorre ricordare che, giusto il disposto del comma 5 dell'art. 420-ter c.p.p., il legittimo impedimento a comparire del difensore dell'imputato costituisce, purché prontamente comunicato, causa di rinvio dell'udienza preliminare.

Parimenti, l'assoluta impossibilità a comparire del difensore assume rilevanza anche nel giudizio abbreviato stante il rinvio operato dall'art. 441 c.p.p. alle disposizioni previste per l'udienza preliminare.

A questo proposito la Corte di cassazione a Sezioni unite ha, come ricordato anche dalla citata sentenza della Prima Sezione, avuto modo di affermare che «il disposto di cui all'art. 420 ter cod. proc. pen., secondo cui il legittimo impedimento del difensore può costituire causa di rinvio dell'udienza preliminare, non trova applicazione con riguardo agli altri procedimenti camerali, ivi compresi quelli per i quali la presenza del difensore è prevista come necessaria, soccorrendo, in tali ipotesi, la regola dettata dall'art. 97, comma quarto, cod. proc. pen.»(Cass. pen., Sez. unite, 27 giugno 2006, n. 31461, Passamani).

Ciò ricordato, aggiunge la Prima Sezione che«[...]il principio di diritto appena riportato sconta ormai una affievolita attualità se inserito nel contesto di nuovi arresti delle medesime sezioni unite, di pari autorevolezza, che hanno cercato di interpretare mutate esigenze procedimentali, progressivamente maturate nel tempo, nel cui ambito vanno collocati, alla luce dei principi costituzionali in tema di “giusto processo”, il rafforzamento del ruolo difensivo nel processo odierno, il rinnovato apprezzamento del ruolo fiduciario della difesa tecnica, il perseguimento di un contraddittorio sempre più lontano da profili meramente formalistici e sempre più vicini ad approdi autenticamente sostanziali».

Ed infatti, in tema di adesione del difensore all'astensione proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, è stato affermato che «[...] il bilanciamento tra tale diritto di rilievo costituzionale e i contrapposti diritti e valori costituzionali dello Stato e dei soggetti interessati al servizio giudiziario, è stato realizzato in via generale, secondo le indicazioni della sentenza n. 171 del 1996 della Corte costituzionale, dal Legislatore con la legge n. 146 del 1990 (e successive modifiche) e dalle fonti secondarie ivi previste, alle quali è stata dalla legge attribuita la competenza in materia, mentre al giudice spetta normalmente il compito di accertare se l'adesione all'astensione sia avvenuta nel rispetto delle regole fissate dalle competenti disposizioni primarie e secondarie, previa loro corretta interpretazione» (Cass. pen., Sez. unite, 27 marzo 2014, n. 40187, Lattanzio; nello stesso senso, con specifico riferimento al procedimento di sorveglianza in contraddittorio, cfr. Cass. pen., Sez. I, 9 dicembre 2014, n. 3113, Torneo; in senso contrario Cass. pen., Sez. I, 21 novembre 2014, n. 6891, ha affermato che nel procedimento davanti al tribunale di sorveglianza l'adesione all'astensione proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria non costituisce causa di rinvio in considerazione della necessità di applicare in modo celere il giudicato, necessità a fronte della quale il diritto di difesa dell'interessato è garantito dalla nomina di un difensore d'ufficio).

Ancora, è stata ritenuta l'applicabilità del disposto dell'art. 420-ter, comma 5, c.p.p. anche nel giudizio camerale di appello, a seguito di processo di primo grado celebrato con rito abbreviato, con conseguente rilevanza dell'impedimento difensore del condannato a comparire per ragioni di salute, purché debitamente documentato e tempestivamente comunicato, posto che in caso contrario si assisterebbe ad una limitazione del diritto difesa e della garanzia fondamentale dell'imputato ad un contraddittorio tra le parti pieno come previsto dagli artt. 111 Cost. e 6 Cedu non giustificabile con riferimento alle subvalenti esigenze di celerità e snellezza proprie del rito camerale (Cass. pen., Sez. unite, 21 luglio 2016, n. 41432, Sarrapochiello)

Il principio di diritto affermato in relazione al giudizio camerale di appello, a seguito di giudizio di primo grado celebrato con rito abbreviato, risulta, a giudizio della Prima Sezione e stante l'evidente parallelismo delle situazioni processuali, estendibile alla udienza camerale prevista per il procedimento di sorveglianza in contraddittorio e, di conseguenza, anche al giudizio di esecuzione atteso il riferimento di entrambi i giudizi alle stesse norme procedimentali.

Si ricorda, infatti, come il quarto comma dell'art. 127 c.p.p. disponga, a pena di nullità (giusto il quinto comma della stessa norma), che l'udienza fissata a termini del primo comma è rinviata ove sussista un legittimo impedimento dell'imputato o del condannato il quale abbia chiesto di essere sentito personalmente e si osserva che «La disposizione, per il suo tenore letterale, si appalesa come tipicamente speciale rispetto alla regola generale, tant'è che se il condannato o l'imputato non chiedono di essere sentiti, e pertanto non introducono nel procedimento una condotta specifica (la richiesta di essere sentiti, appunto), il loro legittimo impedimento a comparire non rileva ai fini della regolarità dell'udienza. Di qui, pertanto, sul piano logico, una ulteriore conseguenza, che l'altro momento della parte processuale, quello costituito dal difensore, ha diritto al rinvio dell'udienza se nelle condizioni di legittimo impedimento (ovviamente serio, comprovato e tempestivamente comunicato), perché la condizione data dalla volontà espressa di essere sentito ha senso soltanto per l'imputato e per il condannato e non già per il difensore, il quale, evidentemente, della facoltà generale di opporre l'impedimento legittimo gode in ogni caso».

La lettura costituzionalmente orientata (in relazione all'art. 111 Cost. con particolare riferimento al secondo comma) della norma di riferimento conferma pertanto, ad avviso del giudice di legittimità, la coerenza sistematica della interpretazione proposta«[…] interpretazione idonea a superare, senza contraddirle nella costruzione logica, le ragioni che indussero la sezioni unite del 2006 alla formulazione del principio di chiusura poi superato dalle sezioni unite del 2016».

La Prima Sezione conclude, pertanto, affermando il seguente principio di diritto: «nel procedimento di sorveglianza il legittimo impedimento del difensore per ragioni di salute, adeguatamente provato nella sua serietà e tempestivamente comunicato, costituisce causa di rinvio dell'udienza in camera di consiglio di cui all'art. 127 c.p.p., fissata ai sensi dell'art. 666 c.p.p., comma 3, richiamato dal primo comma dell'art. 678 c.p.p.».

Per concludere, deve essere osservato come il principio enunciato dalla sentenza de qua desti perplessità in relazione al caso (oggetto della più volte citata pronuncia della Prima Sezione) in cui il procedimento di sorveglianza sia stato instaurato per l'eventuale revoca della misura dell'affidamento in prova al servizio sociale precedentemente concesso all'interessato.

Attribuire rilevanza all'impedimento del difensore per ragioni di salute anche in detto procedimento può, infatti, vanificare il provvedimento di sospensione provvisoria della misura eventualmente adottato ex art. 51-ter ord. pen. dal competente magistrato di sorveglianza impedendo il rispetto del termine di trenta giorni dalla ricezione degli atti entro il quale il tribunale di sorveglianza deve decidere in merito alla revoca con conseguente automatica remissione in libertà del condannato anche se il medesimo ha posto gravi comportamenti idonei a giustificare la revoca del beneficio.

 

Il procedimento di sorveglianza semplificato di cui all'art. 678, comma 1-bis, c.p.p.

L'art. 678, comma 1-bis, c.p.p. (introdotto dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni nella legge 21 febbraio 2014, n. 10) prevede che tanto il magistrato di sorveglianza nelle materie attinenti alla rateizzazione e alla conversione delle pene pecuniarie, alla remissione del debito nonché alla esecuzione della semidetenzione e della libertà controllata quanto il tribunale di sorveglianza nelle materie relative alle richieste di riabilitazione ed alla valutazione sull'esito dell'affidamento in prova al servizio sociale anche terapeutico ex art. 94 d.P.R. 309/1990 procedono a norma dell'art. 667, comma 4, c.p.p.

Nelle predette materie il magistrato di sorveglianza ed il tribunale di sorveglianza decidono de plano con ordinanza impugnabile innanzi allo stesso giudice che, in tale ipotesi, procede ai sensi dell'art. 666 c.p.p. in  modo che sia assicurata la piena attuazione del contraddittorio.

Con la sentenza emessa in data 14 febbraio 2017, n. 30638, la Prima Sezione della Corte di cassazione affronta la questione se sia conforme a Costituzione l'art. 34, comma 2, c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio di opposizione di cui all'art. 667, comma 4, c.p.p. dello stesso giudice che abbia emesso il provvedimento opposto nel caso di specie costituito dal rigetto di una richiesta di remissione del debito.

Occorre premettere che, come ricordato dalla Prima Sezione, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha più volte affermato il principio secondo cui «il giudice che ha adottato il provvedimento de plano non è incompatibile a pronunciarsi sull'opposizione ai sensi dell'art. 667, comma quarto, cod. proc. pen. avverso il medesimo provvedimento» (Cass. pen., Sez. I, 17 marzo 2016, n. 18872, Cinquegrana; Cass. pen., Sez. VI, 15 luglio 2009, n. 32419, Reitano; Cass. pen., Sez. I, 21 febbraio 2008, n. 14928, Marchitelli).

Tanto premesso, deve essere aggiunto come la descritta questione di costituzionalità sia stata ritenuta manifestamente infondata.

Ha, innanzitutto, ricordato la Corte di legittimità con la pronuncia in esame che «Il perimetro delle incompatibilità, contemplato dall'art. 34 cod. proc. pen., opera secondo due tracciati opposti, l'uno verticale (comma 1) e l'altro orizzontale (comma 2). Il primo accomuna le incompatibilità che emergono in "gradi" diversi del procedimento. Il secondo si dispiega in linea orizzontale ed enuclea, contrariamente, le cause d'incompatibilità che, in ordinario, operano nel medesimo grado del procedimento», rilevando altresì come la Corte costituzionale abbia esteso le incompatibilità c.d. verticali, espressamente previste dal primo comma dell'art. 34 c.p.p. soltanto per la sentenza, alla ipotesi in cui a seguito di annullamento il giudice del rinvio sia stato investito della decisione, in ordine alla quale abbia già pronunciato ordinanza di accoglimento o rigetto successivamente annullata, in merito alla configurabilità della continuazione in sede di esecuzione ai sensi degli artt. 81 cpv. c.p. e 671 c.p.p. (cfr. Corte cost. sentenza 9 luglio 2013, n. 183).

Con specifico riferimento alle incompatibilità c.d. orizzontali, disciplinate dal secondo comma dell'art. 34 c.p.p. e che si verificano nell'ambito del medesimo grado del procedimento e nella stessa “fase”, le stesse sono funzionalmente legate al concetto di imparzialità del giudice.

Perché sia ravvisabile una causa di incompatibilità di siffatta natura, ricorda la Prima Sezione della Cassazione, occorre che il giudice effettui valutazioni in funzione decisoria e non meramente formale e cioè valutazioni di merito “pregiudicanti” in ordine allo svolgimento del processo appartenenti a fasi diverse del giudizio «con la conseguenza che il giudice, chiamato al giudizio di merito, non incorre in incompatibilità quando compie valutazioni preliminari, anche di merito, destinate a sfociare in quella conclusiva. Ragionando diversamente si determinerebbe una “frammentazione” del procedimento stesso, con la conseguenza di dover disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi, quanti sono gli atti da compiere (Corte cost., sent. n. 131 del 1996, § 3.1.)».

Venendo all'esame del caso di specie ha osservato la Corte di legittimità che il procedimento di cui all'art. 667, comma 4, c.p.p. ha natura semplificatae condivide una struttura solo eventualmente bifasica.

Il procedimento ha, infatti, una natura unitaria che resta tale anche in caso di opposizione - opposizione la cui mancanza comporterebbe la formazione del giudicato sul contenuto di detto provvedimento - avverso il provvedimento adottato de plano senza contraddittorio delle parti in quanto il giudizio conseguente, in ordine al quale il giudice è chiamato funzionalmente a decidere, non costituisce «[…] un distinto procedimento o […] una fase indipendente e necessaria, attraverso cui si realizza la stabilità del decisum. Essa rappresenta, piuttosto, un segmento procedimentale, attraverso cui si attua il contraddittorio eventuale e differito, per volere della parte stessa, che intenda chiedere una rivalutazione della decisione, così trasformando il rito semplificato – con connotati di specialità – in un ordinario giudizio di esecuzione, all'esito del quale si consoliderà la decisione suscettibile d'impugnazione e di giudicato».

In proposito la Prima Sezione richiama anche la giurisprudenza della Corte stessa a tenore della quale l'opposizione prevista dagli artt. 667, comma 4, e 676, comma 1, c.p.p. avverso i provvedimenti adottati dal giudice dell'esecuzione non ha natura di mezzo di impugnazione ma costituisce un'istanza diretta al medesimo giudice allo scopo di ottenere una decisione in contraddittorio (cfr. Cass. pen., Sez. unite, 28 novembre 2001, n. 3026, Caspar Hawke).

Le considerazioni che precedono, osserva la Prima Sezione, evidenziano come nella fattispecie non ricorrono, ai sensi del primo comma dell'art. 34 c.p.p., un'ipotesi di incompatibilità di tipo verticale a carattere cd. ascendente.

Il procedimento, aggiungono i giudici di legittimità, «all'esito dell'opposizione, non si articola in fasi strutturalmente distinte (che mantengono, cioè, un'autonomia ontologica sul piano del rito); piuttosto, esso si unifica e resta privo di soluzione di continuità nel suo progredire. Ciò esclude, dunque, che la fase postuma, d'attuazione puramente eventuale, sia una revisione impugnatoria della precedente; essa si pone, piuttosto, come naturale prosieguo della prima, secondo un modello unificato, il cui sviluppo risulta rimesso esclusivamente alla volontà dell'opponente” … “Proprio i principi di continuità e di globalità in funzione della decisione, oltre che di non frammentazione del procedimento, impongono la regola di competenza funzionale, scritta nell'art. 667 comma 4 cod. proc. pen., prescrivendo che l'opposizione avvenga, nei quindici giorni, innanzi allo stesso giudice che abbia emesso il provvedimento interinale e che debba assumere quello conclusivo, senza che si possa prefigurare incompatibilità pur a fronte di valutazioni preliminari, sia pur afferenti il merito, destinate a sfociare in quello definitivo (Corte Cost., sent. n. 131 del 1996, § 3.1.)».

Quanto esposto consente, dunque, di escludere, da un lato, che nel caso in esame sussista una causa d'incompatibilità orizzontale non contemplata dall'art. 34, comma 2, c.p.p., dall'altro, di ritenere la prospettata questione di costituzionalità manifestamente infondata.

La descritta conclusione non esclude che, ove le dimensioni dell'ufficio lo consentano, sia comunque opportuno che il provvedimento con il quale venga definito, a seguito dell'opposizione, il relativo procedimento sia adottato da un magistrato diverso (o dal collegio in diversa composizione) da quello che aveva precedentemente pronunciato il provvedimento de plano.

Appare, poi, opportuno evidenziare come, in conformità alla ritenuta unitarietà del procedimento, la Corte di cassazione abbia costantemente affermato che, quando il provvedimento adottato dal giudice de plano consista non in un'ordinanza di rigetto ma in un decreto di inammissibilità, è prevista soltanto la facoltà di proporre opposizione innanzi al giudice che ha emesso il decreto il quale decide con le garanzie del contraddittorio camerale di cui all'art. 666 c.p.p., con la conseguenza che qualora, invece, sia stato erroneamente proposto ricorso per cassazione, lo stesso deve, in forza del principio di conservazione delle impugnazioni, essere qualificato come opposizione e gli atti vanno trasmessi al giudice competente (cfr., tra le altre, Cass. pen., Sez. I, 22 giugno 2016, n. 38048, Ballarin; Cass. pen., Sez, I, 27 aprile 2016, ord.n. 52950, Corrao, proprio relativa ad un caso in cui il magistrato di sorveglianza aveva dichiarato non luogo a provvedere in merito ad un'istanza di remissione del debito e Cass. pen., Sez. I, 25 febbraio 2015, n. 13342, Raza).

Detto principio è stato, poi, affermato anche nel caso in cui il giudice dell'esecuzione (ovvero il magistrato od il tribunale di sorveglianza) abbia irritualmente provveduto nelle forme dell'udienza camerale ai sensi dell'art. 666, comma 3, c.p.p. (cfr., tra le numerose, Cass. pen., Sez. III, 27 ottobre 2015, n. 49317, Clark).

Per concludere sull'argomento, deve essere evidenziato come il  comma 85, lett. a), dell'art. 1 della legge 23 giugno 2017, n. 103 (c.d. Riforma Orlando), preveda, quale principio e criterio direttivo per i decreti legislativi da adottare in attuazione della delega di cui al comma 82 dello stesso articolo per la riforma dell'ordinamento penitenziario che, per quanto attiene le decisioni di competenza del magistrato di sorveglianza e del tribunale di sorveglianza e fatta eccezione per quelle relative alla revoca delle misure alternative alla detenzione, le relative procedure siano semplificate anche con la previsione del contraddittorio differito ed eventuale.

Sul punto deve anche essere aggiunto che la seconda parte della lettera c) dello stesso comma 85 prevede, però e con riferimento alla revisione delle procedure di accesso alle misure alternative, che il procedimento di sorveglianza debba garantire la presenza dell'interessato e la pubblicità dell'udienza.

La sentenza14 febbraio 2017, n. 30638, della Prima Sezione della Corte di cassazione, si segnala, poi, per ulteriori due profili di seguito riportati.

 

Impugnabilità dei provvedimenti del magistrato di sorveglianza per vizio di motivazione

Secondo un precedente orientamento della Corte di cassazione, ricordato dalla pronuncia in esame, i provvedimenti del magistrato di sorveglianza sono impugnabili soltanto per violazione di legge non risultando, di contro, deducibile il vizio di motivazione, ad eccezione dell'ipotesi in cui essa risulti omessa (cfr. Cass. pen., Sez. I, 18 settembre 2014 ord. n. 33620, Bordonaro).

Si osserva, infatti, al riguardo che l'art. 236 disp. att. c.p.p. fa salva l'applicabilità delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario di cui alla legge 26 luglio 1975, n. 354, diverse da quelle di cui al capo 2-bis del titolo 2 della stessa legge, soltanto per le materie di competenza del tribunale di sorveglianza senza alcun riferimento alle materie di competenza del magistrato di sorveglianza con la conseguenza che, non essendo l'art. 71-ter ord. pen. (contenuto appunto nel capo 2-bis del titolo 2 della legge 354/1975) stato derogato per le competenze del magistrato di sorveglianza, in questi casi il ricorso per cassazione risulta esperibile solo per violazione di legge.

Tanto premesso, osserva, innanzitutto, la Prima Sezione della Corte di cassazione «che non sarebbe condivisibile un ragionamento volto a validare l'interpretazione secondo cui nel procedimento innanzi al Magistrato di sorveglianza, sia legittimo integrare il quadro normativo di riferimento con le disposizioni di cui agli artt. 71 e ss.ord. pen., ora ricavandone una disciplina combinata a quella dettata dagli artt. 666 e 678 c.p.p., ora una regolamentazione per specificazione – che aggiunge o riduce elementi e presupposti di tutela – incidendo e conformandone l'ambito di operatività».

Ciò rilevato, osserva il giudice di legittimità che, anche a voler prescindere dal fatto che talune delle norme dell'ordinamento penitenziario presentano tratti di incompatibilità con la normativa sopravvenuta (ad esempio quelle che contengono rinvii alle disposizioni del codice di rito del 1930) e dai profili che pur farebbero propendere per un fenomeno abrogativo ex art. 15 disp. prel. c.c., con il ricordato d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni nella legge 21 febbraio 2014, n. 10, il Legislatore è intervenuto sulla materia in esame e riformulando ex novo l'art. 678, comma 1, c.p.p. ha introdotto lo statuto processuale da seguire per le decisioni del tribunale di sorveglianza e del magistrato di sorveglianza e così operando rinvio all'art. 666 c.p.p. ed in alcune materie specifiche all'art. 667, comma 4, c.p.p. «[…] ha inteso assoggettare l'intera materia ad una nuova disciplina, che non lascia residuare spazi interpretativi da cui inferire una forza ultrattiva degli artt. 71 e ss. l. penitenziaria».

La soluzione che precede evita, peraltro, l'irragionevole conseguenza che, diversamente interpretando la ricordata normativa,  i provvedimenti del magistrato di sorveglianza sarebbero ricorribili per cassazione per sola violazione di legge, mentre quelli adottati collegialmente dal tribunale di sorveglianza potrebbero essere impugnati anche per l'aspetto afferente il vizio di motivazione «nonostante uno statuto normativo comune in rito, che per entrambi contempla la ricorribilità, attraverso le medesime disposizioni regolatrici (artt. 678 e 666 cod. proc. pen.) ed al cospetto dei tipici vizi di legittimità (art. 606 cod. proc. pen.)».

 

I presupposti per disporre la remissione del debito con specifico riferimento alle disagiate condizioni economiche del richiedente

I presupposti necessari per poter disporre la remissione del debito per le spese processuali e per quelle di mantenimento in carcere sono costituiti dalle disagiate condizioni economiche dell'interessato e dalla regolarità della condotta del medesimo.

Con specifico riferimento al requisito delle disagiate condizioni economiche, la Prima Sezione della Corte di cassazione osserva che il magistrato di sorveglianza «deve operare una valutazione complessiva e con criteri di ragionevolezza delle condizioni economiche del richiedente che tenga conto degli effetti dell'adempimento della pretesa erariale sulle condizioni di vita dell'interessato e sulle conseguenze relative alle finalità costituzionali della detenzione (Cass. pen., Sez.I, 13 marzo 2012, n. 13611, Valenti)».

A questo proposito, afferma la Corte, occorre considerare come:

  • la disponibilità, da parte dell'interessato, di risorse economiche che consentano di soddisfare il debito erariale non escluda di per sé la sussistenza del requisito della disagiate condizioni economiche quando l'adempimento del debito comporta un serio e considerevole squilibrio del suo bilancio domestico tale da precludere il soddisfacimento di elementari esigenze vitali e compromettere, di conseguenza, le possibilità di recupero e di reinserimento sociale del medesimo (cfr., oltre ai precedenti richiamati dalla decisione in commento, Cass. pen., Sez. I, 23 novembre 2012, n. 48400, Loreto e Cass. pen., Sez. I, 27 marzo 2013, n.18798, Gabrieli);
  • non sia possibile «[…] omettere la fondamentale considerazione, sempre affermata dal giudice di legittimità (Cass. pen. 8 marzo 1994, Spagnolo), che il requisito delle disagiate condizioni economiche non va inteso nel senso che sia necessario uno stato di assoluta indigenza, essendo sufficiente una situazione caratterizzata da difficoltà e ristrettezze economiche che, in riferimento a parametri di normalità, non consentono di far fronte alle fondamentali esigenze di vita».

Nel caso di specie, la Corte ha, sulla scorta degli enunciati principi, censurato l'ordinanza del magistrato di sorveglianza di diniego del beneficio richiesto per insussistenza del requisito delle disagiate condizioni economiche per un debito erariale di circa 900.000 euro.

La decisione annullata risulta, infatti, essere stata adottata senza operare una comparazione concreta tra il ricordato debito erariale ed il valore effettivo del patrimonio dell'istante posto che il magistrato di sorveglianza si è limitato «[…] a richiamare in maniera complessiva ed indistinta i beni immobili, senza dare conto delle diverse (e spesso ridotte) quote nella titolarità dell'istante, così omettendo di spiegare le ragioni in virtù delle quali si è giunti ad affermare che l'estinzione del debito erariale, nonostante la sua rilevante entità, non comportasse un serio e rilevante squilibrio del bilancio domestico, tale da compromettere le stesse esigenze connesse al recupero sociale del medesimo istante».

 

L'applicabilità del disposto dell'art. 58-quater ord. pen. alla revoca dell'affidamento in prova al servizio sociale terapeutico ex art. 94 d.P.R. 309/1990

La revoca dell'affidamento in prova al servizio sociale comporta, oltre al ripristino dell'esecuzione della pena in regime carcerario, l'operatività del divieto triennale, previsto dall'art. 58-quater ord. pen. e decorrente dal momento in cui è stato emesso il provvedimento di revoca, di concessione dei benefici penitenziari diversi dalla liberazione anticipata.

A questo riguardo occorre ricordare che, secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l'efficacia della preclusione in esame non è limitata al procedimento esecutivo nell'ambito del quale è avvenuta la revoca, ma ha portata generale e validità estesa anche ad altri e diversi procedimenti esecutivi (cfr., da ultimo, Cass. pen., Sez. I, 8 luglio 2014, n. 6884, Mantini).

Con la sentenza 12 gennaio 2017, n. 31053, Pilia, la Prima Sezione della Corte di cassazione torna ad affrontare la questione dell'applicabilità della ricordata norma dell'art. 58-quater ord. pen. alla intervenuta revoca dell'affidamento in prova al servizio sociale in casi particolari ex art. 94 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 (Testo unico in materia di sostanze stupefacenti).

La Suprema Corte ricorda come la giurisprudenza di legittimità abbia ripetutamente affermato che il divieto in questione non opera per l'affidamento in prova concesso ai sensi dell'art. 94 d.P.R. 309/1990 (cfr., tra le altre, Cass. pen., Sez. I, 10dicembre 2010, n. 586, Ferrante e Cass. pen., Sez. I, 27 maggio 2010, n. 21081, Senato; al riguardo cfr. anche Cass. pen., Sez. I, 27 ottobre 2013, Cressotto) evidenziando, però, come le relative decisioni abbiano statuito che in caso di revoca delle misure dell'affidamento in prova ai servizi sociali, della semilibertà e della detenzione domiciliare può ugualmente essere concesso un affidamento in prova ex art. 94 d.P.R. 309/1990.

Ciò premesso, evidenzia la Prima Sezione come l'art. 94, comma 6, del d.P.R. 309/1990 operi un generico rinvio, «per quanto non diversamente stabilito», alla disciplina prevista dalla legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modifiche e di conseguenza «[…] alle disposizioni contenenti specifico riferimento a singoli e diversi istituti, secondo il principio che la legge speciale deroga a quella generale, laddove il contrario non sia espressamente stabilito».

Ne consegue, pertanto, che l'affidamento in prova in casi particolari ex art. 94 d.P.R. 309/1990 trova, per quanto non esplicitamente previsto nel Testo unico in materia di sostanze stupefacenti, la sua fonte di disciplina nell'art. 47 ord. pen.

Il divieto triennale dei benefici penitenziari, previsto dal secondo comma dell'art. 58-quater ord. pen., è poi limitato, per espressa previsione del primo comma della stessa norma,  all'affidamento in prova al servizio sociale, alla detenzione domiciliare ed alla semilibertà con esclusione dell'affidamento in prova terapeutico «soggetto a un diverso trattamento normativo anche in relazione alle ripercorse vicende legislative che lo hanno riguardato a conferma della sua autonomia (Sez. I, n. 13542 del 3 marzo 2010, Silva)».

In proposito ricorda la Prima Sezione che, nel rispetto dei principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 377 del 1997 «[…] si è anche sottolineata la peculiare ratio dell'affidamento in prova in casi particolari che[]pur inserendosi come species del genus dell'affidamento in prova già previsto dall'ordinamento penitenziario, rappresenta una risposta [...] differenziata dell'ordinamento penale conformata alla (e giustificata dalla) singolarità della situazione dei suoi destinatari, vale a dire le persone tossicodipendenti o alcooldipendenti (ordinanza n. 367 del 1995)», e, quindi, «pur non essendo del tutto estraneo alla logica generale dell'affidamento in prova, quella cioè di perseguire la risocializzazione del condannato attraverso regimi diversi da quello carcerario, si fonda su presupposti e persegue finalità nettamente differenziati», supponendo l'accertato stato di tossicodipendenza e l'idoneità del programma terapeutico ai fini del recupero del condannato e perseguendo la finalità precipua, fermo il generico scopo rieducativo, di cura dello stato di tossicodipendenza e di recupero da tale condizione (Cass. pen., Sez. I, 3 marzo 2010, n. 13542, Silva).

Ancora, evidenzia la Prima Sezione che la ragione del divieto in esame fondata«oltre che in una generica efficacia deterrente della sanzione con riguardo alla possibile violazione delle prescrizioni, essenzialmente nella presunzione legislativa che chi abbia violato le prescrizioni di un regime totalmente o parzialmente extracarcerario si dimostri inidoneo ad un trattamento alternativo che ha un contenuto in qualche modo analogo, e suppone l'adesione del soggetto all'iter di risocializzazione propostogli»,non giustifica, nel caso di revoca di una misura alternativa ordinaria, l'estensione dello stesso all'affidamento in casi particolari, «[…] perché in questo caso il programma, appunto terapeutico, di recupero è essenziale alla misura e il preminente intento di cura dello stato di tossicodipendenza non potrebbe ritenersi ragionevolmente paralizzato dall'esito negativo di una 'prova' di tutt'altro genere, in nulla mirata sul medesimo stato di dipendenza».

Per completezza deve essere evidenziato come la Corte di legittimità argomenti la descritta soluzione interpretativa anche in relazione al divieto legislativo di concessione dell'affidamento terapeutico “più di due volte”, previsto dal comma 5 dell'art. 94 DPR 309/90, comma però abrogato dall'art. 2, comma 1, lett. b) del d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni nella legge 21 febbraio 2014, n. 49.

Ciò evidenziato, deve essere rilevato come la Prima Sezione osservi che se la ratio dell'art. 58-quater, comma 2, ord. pen., è quella sopra indicata la stessa non può trovare applicazione nella situazione inversa di richiesta di concessione di una misura alternativa ordinaria (affidamento in prova al servizio sociale e detenzione domiciliare) in caso di revoca dell'affidamento terapeutico.

Osserva, in conclusione ed in conformità al proprio indirizzo prevalente, che «se è conforme alla filosofia tesa al recupero del tossicodipendente che permea tutto il D.P.R. n. 309 del 1990 consentire senza limiti, e dunque anche in caso di fallimento di un affidamento ordinario precedentemente disposto, la concessione dell'affidamento in casi particolari, non sarebbe razionale il contrario, che nessuna ratio desumibile dal sistema giustifica, una volta fallito l'affidamento in casi particolari, la concessione di un affidamento ordinario o di una misura aspecifica prima del decorso del triennio» (cfr. Cass. pen., Sez. I, 28 gennaio 2014, n. 39230, Caranci; Cass. pen., Sez. VII, 12 luglio 2013, n. 51620, Bratzu e Cass. pen., Sez. I, 10 marzo 2009, n. 13607, Conti; in senso contrario cfr., invece, Cass. pen., Sez. I, 15 luglio 2015, n. 36759, Montalto).

 

Novità in tema di ordine di esecuzione

Con la sentenza 24 agosto 2017, n. 39889, la Sezione feriale della Corte di cassazione ha confermato l'orientamento già espresso da Cass. pen., Sez. I, 4 marzo 2016, 37848, Trani e da Cass. pen., Sez. I, 9 novembre 2016, n. 53426, Hu Dongfang, riportato nel precedente (vedi aggiornamento giugno), a tenore del quale il richiamo operato dall'art. 656, comma 5, secondo periodo, c.p.p. all'art. 47 ord. pen. nella sua interezza consente, sul piano sistematico e teleologico, di superare l'assenza di una espressa previsione normativa che allinei la regolamentazione della sospensione dell'esecuzione alla disposizione che disciplina i requisiti di accesso alla misura dell'affidamento in prova al servizio sociale.

La Corte di legittimità ribadisce, pertanto, che il pubblico ministero deve procedere alla sospensione dell'ordine di esecuzione in tutti i casi nei quali la pena residua da espiare in concreto non superi quattro anni e non ricorra una diversa causa di non sospensione.

Sul punto deve, però, essere rilevato come la lettera c) del comma 85 della citata legge 103/2017 disponga, nella prima parte, che nel procedere alla revisione della disciplina concernente le procedure di accesso alle misure alternative il Legislatore delegato debba prevedere che il limite di pena che impone la sospensione dell'ordine di esecuzione sia fissato in ogni caso a quattro anni così implicitamente negando la possibilità di superare, in via interpretativa, il mancato attuale coordinamento tra le due ricordate norme. 

Aggiornamento giugno 2017

Criteri di applicazione dell'affidamento in prova al servizio sociale

Con la sentenza emessa il 23  marzo 2017, n. 23344, Inguì, la Prima Sezione della Suprema Corte torna ad affrontare la questione delle condizioni alle quali è subordinata l'applicazione dell'affidamento in prova.

Con tale misura alternativa il Legislatore ha inteso attuare una forma di esecuzione penale esterna al carcere nei confronti dei condannati per i quali sia possibile formulare una ragionevole prognosi di reinserimento sociale.

Con la citata sentenza la Prima Sezione ha ribadito che ai fini della formulazione del predetto giudizio prognostico e, quindi, ai fini del rigetto o dell'accoglimento dell'istanza, «non possono, di per sé soli,  assumere decisivo rilievo, in senso negativo, elementi quali la gravità del reato per il quale è intervenuta la condanna, i precedenti penali o la mancata ammissione di colpevolezza, né può richiedersi, in positivo, che il soggetto abbia compiuto una  completa revisione critica del proprio passato, essendo sufficiente che, dai risultati dell'osservazione della personalità, emerga che un siffatto processo critico sia stato almeno avviato»; in quest'ottica, prosegue la Corte, «la natura e la gravità dei reati per i quali è stata irrogata la pena in espiazione  costituisce il punto di partenza  per l'analisi della personalità del soggetto, la cui compiuta ed esauriente valutazione non può mai prescindere, tuttavia, dalla condotta successivamente serbata dal condannato e dai suoi comportamenti attuali, risultando questi essenziali  per valutare l'esistenza di un effettivo processo di recupero sociale e l'assenza del pericolo di recidiva». Nello stesso senso cfr. anche  Cass. pen., Sez. I, 8 marzo 2017, n. 18591, Litrico, che in motivazione precisa che la concessione dell'affidamento in prova «non presuppone una completa emenda ed una totale esclusione della pericolosità che, invece, costituiscono l'obiettivo del processo di rieducazione, ma postula, più limitatamente, l'esistenza di elementi positivi  dai quali si possa desumere l'intrapresa del percorso rieducativo».

Cass. pen., Sez. I,  10 gennaio 2017, n.17843, Catanzaro, ha puntualizzato che ai fini della concessione della misura alternativa non è necessaria, né richiesta dall'art 47 ord. penit., «la confessione del condannato, il quale nel pieno esercizio delle sue prerogative difensive ha il diritto di non ammettere le proprie responsabilità, sia nel corso del processo di cognizione, sia dopo la condanna irrevocabile pur dovendo dare prova di prendere parte in modo attivo all'opera di rieducazione e di accettare la condanna nei suoi contenuti afflittivi». Sul punto merita di essere segnalata Cass. pen., Sez. I,  23 marzo 2017, n. 23343, Arzu, che ha rigettato il ricorso proposto avverso l'ordinanza del tribunale di sorveglianza di Cagliari che ai fini di diniego dell'affidamento in prova aveva «valutato negativamente non la mancata formale ammissione degli addebiti, ma l'assenza di autocritica da parte del condannato, tale da non offrire sufficienti  garanzie per l'ammissione del medesimo alla misura alternativa più ampia» (nel caso di specie i giudici di merito avevano applicato al condannato la misura alternativa maggiormente contenitiva della detenzione domiciliare). La Corte ha così ribadito che ai fini della concessione della misura alternativa «assume rilievo essenzialmente l'evoluzione positiva della personalità successivamente al fatto nella prospettiva di un ottimale reinserimento sociale, con la conseguenza che non si configura come ragione ostativa la mancata ammissione degli addebiti, occorrendo piuttosto valutare se il condannato abbia accettato la sentenza e la sanzione inflittagli».

Cass. pen., Sez. I,  3 maggio 2017, n. 23758, Renzi, ha considerato legittima l'ordinanza di rigetto della domanda di affidamento in prova motivata dal tribunale con riguardo al fatto che «la negazione di ogni responsabilità si accompagna nel condannato alla ferma decisione di non provvedere ad alcun risarcimento del danno nei confronti del figlio, a sua volta non determinata soltanto dalle condizioni economiche, ma piuttosto dal rancore verso la ex-moglie. Il provvedimento evidenzia, ancora, la condotta attuale di non collaborazione con le forze dell'ordine, da cui fa discendere un giudizio di inaffidabilità del soggetto».

Nella valutazione della condotta successiva al reato per il quale è stata inflitta la pena che il condannato chiede di espiare in regime di affidamento in prova assume rilievo, oltre alla assenza o meno di pendenze e di denunce per nuovi reati, l'eventuale risarcimento del danno cagionato alla persona offesa. Sul punto Cass. pen., Sez. I,  25 gennaio 2017, n. 21319, Candela, ha ribadito il principio secondo cui «la mancata riparazione del danno cagionato dal reato non può, di per se solo, giustificare il diniego dell'affidamento in prova» in quanto «la riparazione rientra tra le prescrizioni applicabili al soggetto nei confronti del quale l'affidamento sia stato disposto»; tuttavia «ll'indisponibilità del condannato a risarcire la vittima del reato  dei danni arrecatile, quando sia ingiustificata, costituisce elemento di segno negativo legittimamente valutabile dal tribunale per  formulare la valutazione negativa  in tema di affidamento in prova al servizio sociale, non potendo rilevare in via assoluta  il fatto che il risarcimento dei danni  non sia previsto dalla norma come  condizione per la concessione della misura» (sul cfr. anche Cass. pen. Sez. I,  21 settembre 2016, n. 5981, Panelli; Cass. pen., Sez. I, 3 marzo 2017, n. 27066, Fuson; nel caso di specie, relativo ad una condanna per bancarotta fraudolenta, il tribunale ai fini del diniego dell'affidamento in prova, aveva attribuito rilievo, alla mancato risarcimento del danno senza tener conto del fatto che la società fallita, a seguito dell'esaurimento del procedimento di liquidazione concorsuale, si era definitivamente estinta e che del fatto che il curatore fallimentare, per effetto della chiusura della procedura, era cessato dall'incarico e, pertanto, non era più legittimato a ricevere alcun pagamento).

Ai fini della concessione dell'affidamento assumono inoltre rilievo con particolare riferimento al condannato libero (mentre per il condannato detenuto occorre tener conto delle risultanze dell'osservazione penitenziaria di cui agli artt. 13 ord. penit. e 27 d.P.R. 230 del 2000Regolamento recante norme sull'ordinamento penitenziari e sulle misure privative della libertà), le condizioni di vita individuale, familiare e sociale. In quest'ottica, quindi, il tribunale dovrà tener conto della disponibilità di un domicilio idoneo; delle condizioni soggettive del reo (età, condizioni di salute, problemi di salute, problemi di tossicodipendenza o alcoldipendenza, presenza di eventuali disturbi della personalità [...] elementi che possono incidere nel senso di affievolirne o accentuarne la pericolosità sociale) ed anche della disponibilità di una attività lavorativa.

In argomento Cass. pen., Sez. I,  24 marzo 2017, n. 23366, Casarin, ha affermato che ai fini della concessione della misura alternativa «non è necessaria la sussistenza di un lavoro già disponibile, potendo tale requisito  essere surrogato da una attività socialmente utile» alla quale sia riconoscibile l'idoneità a «recuperare il condannato al rispetto delle  regole di convivenza civile e di esplicare effetto risocializzante» (Cass. pen., Sez. VII,  10 gennaio 2017, n. 19637, Cocomazzi: nel caso di specie si trattava di richiesta di affidamento in prova avanzata da persona detenuta rispetto alla quale il Tribunale di Sorveglianza era chiamato a valutare  le risultanze dell'osservazione penitenziaria ed i progressi compiuti nel corso del trattamento «al fine di riscontrare se le prescrizioni imponibili in caso di ammissione alla misura fossero in grado di conseguire la sua risocializzazione ed al contempo di prevenire» la commissione di ulteriori reati).

D'altra parte la disponibilità di un domicilio e di un inserimento lavorativo non costituiscono di per sè elementi sufficienti per giustificare la concessione dell'affidamento in prova: Cass. pen., Sez. VII, 13 gennaio 2017, n. 23248, Reyes Ramos, ha rigettato il ricorso proposto avverso l'ordinanza con la quale il negato la concessione dell'affidamento valorizzando i precedenti penali del condannato e «l'atteggiamento di minimizzazione tenuto in relazione alla rapina la cui pena era oggetto di esecuzione. In questa logica, dunque, si è ritenuto come la disponibilità  di un domicilio e di una attività lavorativa risultassero elementi neutri rispetto alla formulazione di una prognosi positiva. Ciò perchè si trattava di elementi di fatto già esistenti  al momento della commissione dei reato che non avevano avuto incidenza alcuna sulla spinta a delinquere».

Cass. pen., Sez. VII, 21 aprile 2017, n. 27124, Russomando, ha affermato che ai fini del diniego dell'affidamento in prova può assumere rilievo anche la condotta del reo che rifiuti di collaborare con l'U.E.P.E. incaricato di redigere la relazione socio-familiare. In motivazione la Corte ha affermato che il condannato, una volta presentata la domanda di affidamento in prova, ha l'obbligo di collaborare con gli assistenti sociali, con la conseguenza che «il comportamento del condannato che, nel richiedere la citata misura alternativa, ometta di presentarsi alle convocazioni e sia indifferente alle stesse, non fornendo così le indicazioni necessarie, dimostra, senza alcun dubbio, la mancanza di volontà collaborativa con gli operatori del servizio sociale che hanno lo specifico compito di formulare proposte sulla base delle informazioni raccolte: ne consegue che una siffatta condotta ben può essere valutata negativamente dal Tribunale di Sorveglianza, poiché essa di pone in contrasto con le finalità proprie dell'istituto».

 

Questioni aperte in tema di rimedi risarcitori 

L'art. 35-ter ord. penit., introdotto nel sistema della legge penitenziaria del 1975 dal d.l. 26 giugno 2014, n. 92, convertito con modificazioni nella legge 11 agosto 2014, n. 117, disciplina lo specifico rimedio risarcitorio esperibile da coloro che hanno subito un pregiudizio costituito dalla sottoposizione a condizioni detentive tali da risultare incompatibili con l'art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (ratificata dall'Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848).

La norma, emanata in risposta alle sollecitazioni rivolte all'Italia dalla Corte europea con la nota pronuncia Torreggiani dell'8 gennaio 2013, prevede che i detenuti che hanno subito un trattamento disumano o degradante, vietato dalla predetta norma convenzionale (e, prima ancora, dall'art. 27 cost.) possono ottenere, a titolo di risarcimento, la riduzione della pena ancora  da espiare, ovvero una somma di denaro commisurata alla protrazione dell'esecuzione carceraria della pena in condizioni tali da violare la norma convenzionale (8,00 euro per ciascun giorno nel quale il reclamante ha subito il pregiudizio).

L'art 35-ter ord. penit. stabilisce expressis verbis che nell'interpretare l'art.3 della Convenzione il giudice deve fare riferimento alla giurisprudenza della Corte europea.

Per quanto riguarda l'Italia la violazione dell'art. 3 discende essenzialmente dal fenomeno del sovraffollamento penitenziario e dalla conseguente riduzione della spazio disponibile nelle celle alle quali sono assegnati due o più detenuti.

Con riguardo a tale aspetto la Corte di Strasburgo ha affermato che la disponibilità, nell'ambito di una cella collettiva, di uno spazio individuale inferiore a tre metri quadrati integra «une forte présomption de violation dell'article 3», ed ha precisato che tale presunzione può essere superata nel caso in cui sia stata dimostrata la sussistenza di circostanze suscettibili di compensare la mancanza  di tale spazio vitale (si parla al riguardo di fattori di riequilibrio o di parametri compensativi), circostanze che sono state individuate: nella brevità del tempo nel corso del quale il detenuto ha avuto a disposizione una superficie individuale inferiore a tre metri quadrati;  nella sufficiente libertà di movimento e nello svolgimento di attività adeguate all'esterno della cella e nel fatto che il penitenziario offra, in termini generali, «conditions de dètention décentes», comunque in assenza di altri elementi suscettibili di integrare «des circostances aggravantes de mauvaises conditions de détention» (Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza 20 ottobre 2016, Mursic c. Croazia; sentenza 16 maggio 2017, Sylla e Nollomont c. Belgio).

Per quanto riguarda i criteri di calcolo dello spazio detentivo minimo (dal cui rispetto dipende, come detto, la possibilità che sia integrata o meno la forte présomption di violazione dell'art. 3) la Corte europea ha affermato che non si deve tener conto della superficie del locale adibito a servizio igienico, mentre occorre tener conto dello spazio occupato dai mobili presenti nella cella purchè i detenuti abbiano la possibilità di muoversi normalmente all'interno della cella («l'important est de déterminer si les détenus avaient la possibilitè de se mouvoir normalement dans la cellule»).

Occorre tuttavia segnalare che nella giurisprudenza della Corte di cassazione si è affermato e consolidato l'indirizzo secondo cui «l'indicazione funzionale dello spazio minimo individuale come spazio destinato al movimento è tale da comportare […] la necessità di escludere dal computo quelle superfici occupate da strutture tendenzialmente fisse – tra cui il letto, mentre non rilevano gli altri arredi facilmente amovibili» (Cass. pen., Sez. I, 9 settembre 2016, n. 52819, con nota di F. FIORENTIN, Rimedi risarcitori per l'inumana detenzione: il giudice ordinario come l'asino di Buridano; Cass. pen., Sez. VII, 3 gennaio 2017, n. 151Cass. pen., Sez. I, 19 ottobre 2016, n. 835, Guzzardi; Cass. pen., Sez. I, 17 novembre 2016, n. 24092, Messana; Cass. pen., Sez. I, 1 febbraio 2017, n. 18584, Lopane; Cass. pen., Sez. I,  21 gennaio 2017, n. 21349, Bruno). Si è inoltre puntualizzato che «lo spazio disponibile in cella va inteso come libero. Esso, cioè, deve permettere il movimento e l'esplicazione delle connesse funzioni strutturalmente legate allo spostamento dinamico della persona. La dove in esso risultino collocati arredi fissi, non facilmente rimuovibili attraverso operazioni semplici, la superficie perde la sua connotazione iniziale, per assumere quella di uno spazio occupati, appunto, da arredi o altra oggettistica fissa. E' ininfluente che si tratti di accessori comunque necessari a permettere lo svolgimento di attività che fanno parte della vita quotidiana. Il riposo o l'attività sedentaria afferiscono a funzioni indubbiamente vitali, si tratta, tuttavia, di dinamiche strutturalmente e fisiologicamente diverse dal movimento, che postula, infatti, per il suo naturale esplicarsi, uno spazio ordinariamente libero» Cass. pen., Sez. I, 17 gennaio 2016, n. 122338, Agretti). In argomento cfr. anche Cass. pen., Sez. I, 21 aprile .2017, n. 22929, Iannì, secondo cui «non vi è dubbio che il letto a castello vada considerato come un “ingombro” idoneo a restringere per la sua quota di incidenza lo spazio minimo vitale all'interno della cella […]. Come si è detto per spazio vitale minimo in cella collettiva deve intendersi quello in cui i soggetti reclusi hanno la possibilità di muoversi. Ciò, pacificamente, non accade sia in quella parte di cella occupata dagli arresi fissi ingombranti che in quella occupata dal letto a castello […] Il provvedimento impugnato, nel proporre una lettura diversa, considera superficie utile quella occupata dal letto per finalità di riposo o di attività sedentaria che non soddisfano la primaria esigenza di movimento e che pertanto non possono farsi rientrare nella nozione, così come ricostruita, di spazio minimo individuale».

Per concludere sul punto sembra possibile affermare che la Suprema Corte interpreti il criterio  espresso nel principio «l'important est de déterminer si les détenus avaient la possibilitè de se mouvoir normalement dans la cellule» enunciato dalla Corte Edu nelle sentenze Mursic e Sylla sopra richiamate come implicante la necessità, ai fini della determinazione dello spazio detentivo minimo di tre metri quadrati, di detrarre dalla superficie della cella (intesa come camera di detenzione vera e propria) lo spazio occupato dagli arredi fissi costituiti dagli armadi e dai letti.

 

Novità in tema di ordine di esecuzione

In materia di esecuzione dell'ordine di carcerazione, istituto disciplinato dall'art. 656 c.p.p.,  devono essere segnalati due interventi della Corte costituzionale.

Con la sentenza 6 aprile 2016, n. 125 la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lett. a) c.p.p., come modificato dall'art. 2, comma 1, lett. m) del decreto legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui stabilisce che non può essere disposta la sospensione dell'ordine di carcerazione nei confronti delle persone condannate per il delitto di furto con strappo (fattispecie criminosa attualmente prevista, unitamente al furto in abitazione, dall'art 624-bis c.p.). La norma nella sua formulazione originaria escludeva dal beneficio della sospensione automatica dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione i condannati per taluno dei reati indicati nell'art 4-bis ord. Penit. (tra i quali figura anche l'ipotesi della rapina, propria o impropria, aggravata ai sensi del comma 3 dell'art 628 c.p.). Nel 2008 il Legislatore è intervenuto ampliando l'ambito di tale esclusione stabilendo che il divieto di sospensione opera anche nei confronti dei condannati per il delitti di cui all'art. 423-bis, 624, quando ricorrono due o più circostanza aggravanti tra quelle previste dall'art. 625, e per i delitti di furto (con strappo ed in abitazione) di cui all'art 624-bis c.p. Restava dunque esclusa dal divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione l'ipotesi della rapina semplice. Secondo la Corte questa disparità di trattamento ai fini della sospensione dell'ordine di carcerazione tra condannati per  furto con strappo (per i quali non opera il meccanismo della sospensione automatica) e condannati per il delitto di rapina semplice (che, viceversa, beneficiano della sospensione evitando così l'ingresso in carcere) si risolve in una violazione del principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza, e ciò in quanto «gli indici di pericolosità che possono ravvisarsi nel furto con strappo si rinvengono, incrementati, anche nella rapina»: è dunque incostituzionale la disciplina dettata dall'art. 656, comma 9, lett. a) nella parte in cui, ai fini dell'operatività o meno del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione «assegna all'autore di un furto con strappo un pericolosità maggiore di quella riscontrabile nell'autore di una rapina attuata mediante violenza alla persona».

Con la sentenza 28 aprile 2017, n. 90 la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art 656, comma 9, lett. a) c.p.p. nella parte in cui non consente la sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione nei confronti dei minorenni condannati per i delitti indicati nella norma stessa. Il divieto di sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione ed il conseguente ingresso in carcere delle persone condannate per i delitti di cui all'art 4-bis ord. penit.; 423-bis; 572, comma 2; 612-bis, comma 3, e 624-bis c.p., è stata ritenuto dalla Corte costituzionale  incompatibile con l'art 27, comma 3 e 31, comma 2 cost. laddove riferita a condanne pronunciate nei confronti di minori, rispetto ai quali  si impone «una valutazione individualizzata e caso per caso, in presenza delle  condizioni generali costituenti i presupposti per l'applicazione della misura, della idoneità di questa a conseguire le preminenti finalità di risocializzazione che debbono presiedere all'esecuzione penale».

Per quanto riguarda invece la giurisprudenza di legittimità merita di essere segnalata Cass. pen., Sez. I, 29 ottobre 2015, n. 29940, Di Marzo, che ha ribadito il principio secondo cui la sospensione "automatica" dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione non opera nei confronti del condannato che, al momento dell'esecuzione di tale pena, si trovi già detenuto in carcere in espiazione di altro titolo. Come noto l'art 656, comma 9, lett. b) esclude dall'ambito di operatività del beneficio della sospensione «coloro che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovano in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva», mentre non prevede espressamente anche l'ipotesi della persona detenuta in espiazione di pena a seguito della irrevocabilità della sentenza. Nella motivazione la Corte ha precisato che il beneficio della sospensione automatica dell'ordine di carcerazione costituisce un «istituto volto, in sostanza, ad impedire l'ingresso in carcere di quanti possano aspirare ad uno dei regimi alternativi alla detenzione» esigenza «all'evidenza insussistente nei riguardi del condannato che si trovi già ristretto in carcere, ancorchè per titolo diverso da quello da eseguire» (in termini anche Cass. pen., Sez. I, 29 ottobre 2014, n. 52197, Romano). Il pubblico ministero che cura l'esecuzione dovrà, in ossequio al principio dell'esecuzione unitaria delle pene concorrenti, stabilito dall'art 663 c.p.p., procedere all'emissione del c.d. provvedimento di cumulo sommando alla pena in corso di espiazione in regime carcerario quella inflitta con la ulteriore sentenza pronunciata a carico del detenuto.

L'art. 656, comma 5, c.p.p., nel testo modificato dalla legge 27 marzo 1998, n. 165 (c.d. legge Saraceni-Simeone) stabilisce che se la pena residua che il condannato deve espiare, anche se costituente residuo di una pena di maggiore entità,  non è superiore a tre anni, il pubblico ministero che cura l'esecuzione deve disporre la sospensione dell'ordine di carcerazione in modo da mettere in condizione il condannato di presentare istanza di affidamento in prova (di detenzione domiciliare o semilibertà) al tribunale di sorveglianza competente per territorio. Come noto la predetta misura alternativa, giusto il disposto dell'art 47, comma 1, ord.penit., può essere concessa ai condannati che devono espiare una pena detentiva non superiore a tre anni: sussiste quindi una evidente correlazione tra l'ambito di applicazione della sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordine di carcerazione e l'ambito di applicazione dell'affidamento in prova.

Analogo meccanismo è stato introdotto dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49, che prevede la sospensione dell'ordine di esecuzione nel caso in cui la pena residua da espiare in concreto non superi i sei anni con riguardo alla possibilità di applicare l'affidamento in prova in casi particolari ex art. 94  D.P.R. n. 309 del 1990 e s.m.i., misura alternativa concedibile al condannato tossicodipendente o alcoldipendente, che deve espiare una pena non superiore a sei anni (limite di pena all'uopo previsto dall'art. 94, comma 1, d.P.R. cit.¸ modificato sul punto dal d.l. n. 272 del 2005).

Il d.l. n. 146 del 2013, convertito, con modificazioni, nel nella legge 10 del 2014, ha introdotto nel testo dell'art 47 ord.penit. il comma 3-bis con il quale è stato elevato, sia pure a certe condizioni, da tre a quattro anni il limite di pena entro il quale è concedibile l'affidamento in prova al servizio sociale e ciò nell'ambito di una politica diretta a fronteggiare il problema del sovraffollamento penitenziario e a favorire la graduale riduzione della "popolazione carceraria". Nessuna modificazione adeguatrice è stata tuttavia introdotta dal legislatore nel testo dell'art 656, comma 5, c.p.p. che continua a prevedere, ai fini dell'applicabilità della sospensione automatica dell'ordine di esecuzione, il limite dei tre anni.

La Corte di cassazione con la sentenza 4 marzo 2016 n. 37848, Trani, ha corretto tale discrasia affermando che «il richiamo dell'art 656, comma 5, secondo periodo, c.p.p. all'art 47 ord. penit. nella sua interezza, consente di interpretare la prima norma avvalendosi del criterio sistematico e di quello evolutivo, pur in mancanza del dato formale di una sua esplicita modifica che, tenendo conto del recente inserimento del comma 3-bis nell'art. 47 ord. penit., introduca il richiamo specifico dell'ipotesi prevista da tale nuovo comma nel testo letterale delle disposizione del codice di rito». Secondo questa impostazione il pubblico ministero deve sospendere l'ordine di esecuzione in tutti i casi nei quali la pena residua da espiare in concreto non supera i quattro anni e la stessa non è stata inflitta per uno dei delitti indicati nel comma 9, lett. a) dell'art. 656 c.p.p. per i quali, come noto, il beneficio della sospensione è escluso in via generale.

Siffatto orientamento è stato poi ribadito da Cass. pen., Sez. I,  9 novembre 2016, n. 53426, Hu Dongfang, che in motivazione ha evidenziato la necessità di una interpretazione adeguatrice dell'art 656, comma 5, c.p.p. che, in aderenza alla ratio ispiratrice del d.l. 146 del 2013, «mantenga ancora il parallelismo tra le ipotesi di sospensione dell'ordine di carcerazione ed i nuovi limiti di pena per l'affidamento in prova, sussistendo la medesima ragione giustificatrice di evitare l'ingresso in carcere a chi può fruire di misure alternative». Nel caso di specie, tuttavia, la Corte ha rigettato il ricorso in considerazione dello stato di latitante del condannato: nella motivazione la Corte ha precisato che la condizione del latitante, vale a dire del soggetto che si sia volontariamente sottratto all'esecuzione della pena (o, prima ancora, all'esecuzione di un provvedimento cautelare), deve essere equiparata, ai fini dell'operatività della sospensione, a quella del condannato che il giorno del passaggio in giudicato della sentenza di condanna si trova sottoposto alla misura cautelare coercitiva della custodia in carcere e per il quale la sospensione dell'ordine di esecuzione è esclusa in via generale dall'art 656, comma 9, lett. b) c.p.p.  (sul punto cfr. anche Cass. pen., Sez. I,  20 aprile 2010, n. 16800, Gjura).

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