Focus

La giustizia riparativa penale: criteri applicativi e criticità (presunte?)

12 Novembre 2021 | Esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali

Sommario

Abstract | La giustizia riparativa: definizione | Percorso riparativo: libertà di scelta e interesse reciproco delle parti | La vittima: le criticità (vere o presunte?) della definizione adottata | La crescita esponenziale del numero delle persone offese da reato (vittime): le ricadute sul numero delle costituzioni di parte civile | Le specifiche garanzie per l'accesso ai programmi di giustizia riparativa | Il ruolo fondamentale del mediatore esperto e dell'avvocato | Brevi considerazioni conclusive: quali aspettative possiamo ragionevolmente attribuire alla giustizia riparativa? | Guida all'approfondimento |

Abstract

La recente legge 27 settembre 2021, n. 134, contiene la delega al Governo per l'efficacia del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari. La normativa di cui trattasi introduce disposizioni importanti proprio con riguardo alla disciplina organica della giustizia riparativa da introdurre nel rispetto delle disposizioni della direttiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012. Quest'ultima direttiva era già stata oggetto di recepimento da parte ello Stato italiano con il decreto legislativo 15 dicembre 2015, n. 212. La nuova delega consentirà di ampliare le norme di cui trattasi soprattutto con riferimento ai criteri direttivi e ai principi da adottare in tema di percorso riparativo e garanzie da riconoscere alle parti.

La giustizia riparativa: definizione

Con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della legge 27 settembre 21, n. 134, si torna a parlare di giustizia riparativa.

L'art. 1 comma 18 di tale normativa prevede, nell'ambito della delega al Governo per la modifica del codice di procedura penale, delle norme di attuazione del codice di procedura penale, del codice penale e della collegata legislazione speciale, l'adozione di una disciplina organica della giustizia riparativa da adottarsi nel rispetto di specifici principi e criteri direttivi.

Occorre precisare subito che i criteri direttivi riprendono sostanzialmente quanto stabilito dalla direttiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012 con la quale sono state emanate norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato (1).

Il raccordo è tanto più evidente se si pensa che la definizione di giustizia riparativa è contenuta proprio nell'art. 2 comma 1 lett. d), della direttiva ovverosia

«qualsiasi procedimento che permetta alla vittima e all'autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti da reato con l'aiuto di un terzo imparziale».

Definizione quantomai importante dalla quale emerge un dato fondamentale: i percorsi riparativi sono caratterizzati dalla libera partecipazione dei soggetti interessati e quindi non si potrà, alla luce delle disposizioni vigenti, concepire un sistema se non nel modo sopra indicato.

La direttiva sopra ricordata era già stata attuata nel nostro ordinamento attraverso il d.lgs. n. 212/2015, nonché con altri interventi del 2017 e del 2019, mediante i quali furono introdotte modifiche al codice di procedura penale ed anche alle norme di attuazione.

Appare chiaro – dall'analisi della nuova delega - che l'intervento futuro avrà probabilmente un impatto più ampio e significativo rispetto a quello del 2015.

È vero tuttavia che in quell'occasione le scelte più consistenti, rispetto alla normativa europea, riguardarono l'inserimento degli artt. 90-bis, 90-ter, 90-quater e 143-bis del codice di procedura penale ai quali si aggiunsero una serie di disposizioni inserite in vari articoli del codice di rito e delle disposizioni di attuazione (2).

Sarebbe un errore pensare che l'intervento del 2015 sia stato, in ultima analisi, modesto e a tal proposito, per dimostrare il contrario, basterebbe rileggere con attenzione una norma fondamentale ovverosia quella di cui all'art. 90-bis del codice di procedura penale concernente le informazioni alla persona offesa (3).

Ciò nondimeno è ragionevole immaginare che la delega riconducibile alla cosiddetta riforma Cartabia avrà, per le ragioni di seguito specificate, una ricaduta ancora più consistente sulla materia che qui interessa.

Percorso riparativo: libertà di scelta e interesse reciproco delle parti

Il primo dei principi stabiliti dalla legge n. 134/2021 riguarda proprio l'inquadramento organico della giustizia riparativa.

Dovrà introdursi, nel rispetto delle disposizioni della soprarichiamata direttiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, una disciplina organica della giustizia riparativa quanto a nozione (e abbiamo visto poc'anzi che cosa debba intendersi a tal proposito), ai principali programmi, ai criteri di accesso, alle garanzie, alle persone legittimate a partecipare e alle modalità di svolgimento dei programmi e valutazioni degli esiti.

Tutto ciò nell'interesse della vittima e dell'autore del reato.

Sottolineatura, quest'ultima, da leggersi, almeno a parere di chi scrive, nell'evidente volontà di evidenziare un ulteriore principio cardine rispetto a quello della volontarietà del percorso.

Considerato che proprio la direttiva europea riconosce alla vittima diritti in tutto l'arco processuale (inclusa l'esecuzione penitenziaria), è necessario domandarsi se alcuni delicati aspetti, con riferimento ai profili di garanzia del reo, o presunto tale, potevano essere meglio specificati.

Non si tratta di una critica alla legge delega ma, più semplicemente, la preoccupazione per una possibile lacuna anche se, nel percorso riparativo, gli aspetti correlati al garantismo non possono essere valutati correttamente se non nella complessiva e ragionevole valutazione di contrapposti interessi (4).

La risposta all'interrogativo di cui sopra parte innanzitutto dal consideraton. 12 della più volte richiamata direttiva: con il termine autore del reato si intende una persona che è stata condannata e tuttavia, ai fini della direttiva medesima, il termine si riferisce altresì ad una persona indagata o imputata prima dell'eventuale dichiarazione di responsabilità o della condanna e fa salva la presunzione di innocenza.

 

L'affermazione, peraltro da considerarsi anche principio cardine della nostra Carta costituzionale, è sufficiente a superare i dubbi sulle conseguenze negative correlate a una preoccupazione di minor garanzia per il reo?

Per rispondere a questo ulteriore interrogativo si devono considerare i due, già accennati, aspetti imprescindibili della giustizia riparativa e, precisamente:

  • in primo luogo, vittima e autore del reato devono acconsentire liberamente al percorso di risoluzione;
  • secondariamente, il percorso dovrà essere nell'interesse di entrambi.

Non sarà quindi concepibile, un percorso riparativo che non sia, al contempo, liberamente voluto e di reciproco interesse delle parti e quindi anche del reo - in condizioni di assoluta parità rispetto alla parte offesa - che accederà alla giustizia riparativa solo se deciderà di parteciparvi o di promuoverla nel senso di formulare istanza motivata all'Autorità Giudiziaria competente affinché dia corso all'iniziativa.

La condizione di parità (ovvero di pari considerazione degli interessi) nel percorso discende da quanto desumibile dal considerato n. 14 della direttiva in forza del quale l'unico interesse superiore riconosciuto è quello del minore che dev'essere ritenuto preminente ed in ogni caso non può essere letto in modo pregiudizievole per il reo.

A tal proposito pare opportuno richiamare il d.lgs. n. 212/2015 laddove aggiunge il comma 2-bis all'art. 90 c.p.p., introducendo l'obbligo per il Giudice, in caso di dubbio sulla minore età della persona offesa, di procedere ad accertamento tecnico sancendo al contempo che, laddove l'incertezza permanga, la minore età si presuma ai fini dell'applicazione delle norme processuali.

Come giustamente rilevato dall'Ufficio del Massimario della Corte Suprema di Cassazione, la previsione di cui trattasi, nell'ottica del necessario equilibrio tra le garanzie dell'imputato e quelle della persona offesa, deve intendersi nel senso che la presunzione della minore età avrà rilievo solo ed esclusivamente con riferimento all'applicazione delle norme previste a protezione della parte offesa con esclusione quindi di quelle che possono aggravare la posizione dell'imputato (5).

È altresì vero peraltro che il considerato n. 17 della direttiva, in tema di violenza di genere, pur non introducendo un criterio tale da individuare un interesse da proteggere superiore ad altri, esprime il principio in forza del quale le donne vittime della violenza di cui trattasi ed i loro figli hanno spesso bisogno di un'assistenza e protezione speciale stante l'elevato rischio di vittimizzazione secondaria e ripetuta, di intimidazioni e di ritorsioni connesse alla violenza (6).

Quest'ultima disposizione pare tuttavia rivolta ad assicurare inequivocabili esigenze di protezione e quindi non potrà essere letta se non in questo specifico senso.

A ciò si aggiunga che, sempre in ragione della delega di cui trattasi, e segnatamente art. 1 comma 18 lett. d), il consenso a tale percorso è ritrattabile in qualsiasi momento, oltre al fatto che le dichiarazioni rilasciate nel medesimo sono di natura confidenziale e senza il consenso delle parti si dovrà prevedere la loro inutilizzabilità nel procedimento penale e anche in fase di esecuzione della pena.

È comprensibile che nel valutare il tema in questione si guardi al reo, o presunto tale, e alla sfera di garanzie ad esso riconosciute.

Fermo restando quanto indicato in precedenza non v'è dubbio, almeno a parere di chi scrive, che la libertà di scelta del percorso e la parità delle parti (l'interesse è reciproco) sono elementi che consentono una valutazione favorevole nel senso di confermare le garanzie proprie della persona accusata.

Vedremo altresì, poco oltre, che in linea con la direttiva dell'Unione, la delega prevede la possibilità di accesso ai programmi di giustizia riparativa non solo in ogni stato e grado del procedimento penale, ma anche durante l'esecuzione della pena, senza preclusioni in relazione alla fattispecie di reato o alla sua gravità (l'utilità del programma riparativo è soggetta alla positiva valutazione da parte dell'Autorità Giudiziaria).

La vittima: le criticità (vere o presunte?) della definizione adottata

È di tutta evidenza che al centro del percorso riparativo viene collocata la vittima.

La definizione delineata dalla delega (art. 1 comma 18 lett. b)) non contiene niente di nuovo ed anzi conferma quanto già sottolineato a livello di Unione Europea.

L'art. 2 della sopra indicata direttiva 2012/29/UE chiarisce, in maniera puntuale, che cosa si intende per vittima:

  • una persona fisica che ha subito un danno, anche fisico, mentale o emotivo o perdite economiche che sono state causate direttamente da un reato;
  • un familiare di una persona la cui morte è stata causata direttamente da un reato e che ha subito un danno in conseguenza della morte di tale persona.

Sempre la direttiva stabilisce che cosa debba intendersi per familiare ovverosia il coniuge, la persona che convive con la vittima in una relazione intima, nello stesso nucleo familiare ed in modo stabile e continuo, i parenti in linea diretta, i fratelli e le sorelle, le persone a carico della vittima.

Per minore si intende una persona di età inferiore agli anni 18 (indicazione quest'ultima che si rinviene a livello sovranazionale e non nell'attuale delega non foss'altro perché riguarda un principio, o, più propriamente, una definizione, già esistente nel nostro ordinamento).

Quindi, come correttamente notato da altro autore, nella definizione di vittima si deve senz'altro ricomprendere anche la cosiddetta vittima indiretta (7).

A conferma di quest'ultima considerazione giova ricordare che il comma 3 dell'art. 90 del codice di procedura penale (aggiunto proprio dal d.lgs. n. 212/2015) prevede, nel caso in cui la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, che le facoltà e i diritti previsti dalla legge siano esercitati dai prossimi congiunti di essa o da persona alla medesima legata da relazione affettiva e con essa stabilmente convivente.

 

La normativa europea, inoltre, stabilisce espressamente che il reato non rappresenta soltanto un torto alla società, ma anche una violazione del diritto individuale della vittima.

Principio generale dal quale discendono ulteriori considerazioni:

  • innanzitutto quella concernente il trattamento, rispettoso, sensibile e professionale, e senza discriminazioni di sorta, da riconoscere alla vittima;
  • in secondo luogo quello concernente la protezione dalla vittimizzazione secondaria e ripetuta, dall'intimidazione e dalle ritorsioni;
  • infine l'adeguata assistenza sia per facilitarne il recupero, sia per garantire loro un adeguato accesso alla giustizia.

Alcuni dei suddetti criteri comportamentali e presupposti sono già recepiti nel nostro ordinamento: poc'anzi sono stati richiamati gli artt. 90-bis90-ter e 90-quarter del codice di procedura penale che, a ben vedere, attengono proprio alla loro attuazione.

Appare indispensabile chiedersi se la definizione adottata e i corollari ad essa riconducibili siano sufficienti o se invece non lo siano e facciano quindi sorgere criticità.

Una delle soluzioni proposte, più interessante delle altre, è quella di ricordare la struttura della direttiva 2012/29/UE dall'analisi della quale: «Emerge con chiarezza la distinzione tra diritto alla cura e diritto alla partecipazione al processo penale. È una distinzione importante, se non addirittura fondamentale, perché la vittima non può vantare un diritto a processare e punire chicchessia, ma solo un diritto a partecipare all'attività giurisdizionale, nelle forme previste da ogni legge nazionale, secondo le tradizioni giuridiche dello Stato» (8).

La riflessione, se condivisa, e pare a chi scrive che vi siano buone ragioni per farlo, offre la possibilità di riportare, in ambito strettamente processuale, la vittima nel ruolo più proprio (e anche più ampio) di persona offesa da reato (con la naturale conseguenza di poter esercitare tutti i diritti derivanti dalla normativa sovranazionale recepita), lasciando al percorso riparativo una funzione ulteriore e diversa e cioè quella della composizione della frattura che si crea, sempre, tra vittima e reo.

D'altra parte, a proposito delle riflessioni concernenti la cura, come non rilevare che il considerato n. 19 della direttiva ricorda che una persona dovrebbe essere considerata vittima indipendentemente dal fatto che l'autore del reato sia identificato, catturato, perseguito o condannato: quindi, l'incertezza in ordine al reo non esclude che vi sia comunque una vittima che dovrà essere curata e compresa.

Un ulteriore elemento a conforto di quanto sopra è desumibile, come vedremo poco oltre, dall'elenco delle specifiche garanzie, da prevedersi in ogni caso, per l'accesso al programma di giustizia riparativa, prova ne sia che l'interesse della vittima e dell'autore del reato devono essere accompagnati anche dall'interesse della comunità (comma 18 n. 1 lett. d), legge n. 134/2021).

Ricomporre lafrattura che si crea con un comportamento illecito è quindi un obiettivo dichiarato della giustizia riparativa così come concepita nella riforma Cartabia (9). 

La crescita esponenziale del numero delle persone offese da reato (vittime): le ricadute sul numero delle costituzioni di parte civile

Non v'è dubbio che da tempo si registra una dilatazione della categoria di vittima nell'ambito del procedimento penale (10).

La questione è molto seria.

Si pensi, tanto per fare un esempio sul quale riflettere (ma ve ne sarebbero anche altri), che un processo penale per le cosiddette "morti d'amianto" contro due soli imputati, iniziato in un Tribunale del nord Italia una decina di anni orsono con l'accusa di disastro colposo (2200 morti e 700 malati irreversibili), si concluse dopo qualche anno e alla prima udienza si erano costituite ben 2100 parti civili (11).

La problematica non è sconosciuta in ambito sovranazionale tant'è vero che, in virtù del considerato n. 19 della direttiva sopra richiamata, gli Stati membri dovrebbero poter stabilire procedure per limitare il numero dei familiari ammessi a beneficiare dei diritti della presente direttiva.

Inutile negare che il fenomeno non può e non deve essere sottovalutato non foss'altro per le ricadute sul piano processuale ed anche perché al momento è questione aperta ed ha radici profonde.

La tematica, per le ragioni indicate, non è riconducibile ad una definizione di vittima (che abbiamo analizzato poc'anzi) troppo ampia.

Per convincersi di ciò è sufficiente ricordare che nel codice di procedura penale del 1930, l'art. 22, in tema di legittimazione attiva e passiva all'esercizio dell'azione civile, stabiliva che quest'ultima poteva essere esercitata per le restituzioni e per il risarcimento del danno dalla persona alla quale il reato aveva recato danno ovvero da chi la rappresentava per legge o in conseguenza di un mandato generale o speciale e dal suo erede entro i limiti della quota ereditaria (12).

Nonostante la suddetta previsione l'elaborazione giurisprudenziale soprattutto di merito già negli anni '70 e '80 aprì le porte del processo penale alle associazioni rappresentative di interessi lesi da reato, aperture che raramente resistettero al vaglio di legittimità della Cassazione incline ad interpretare in maniera molto rigorosa il contenuto ed i limiti del citato art. 22 c.p.p. (13).

È vero peraltro che in alcuni casi i principi già delineati dalla Magistratura di merito trovarono riscontro in sede legislativa: si pensi, ad esempio, alla legge n. 349/1986 (art. 18 comma 5), con la quale si consentì espressamente, nei processi per reati ambientali, l'intervento di talune associazioni ambientaliste anche a prescindere dalla prova di qualsiasi danno diretto.

Come ben sappiamo l'evoluzione normativa con il nuovo codice di procedura penale accusatorio, ha registrato l'introduzione dell'art. 91 c.p.p. concernente i diritti e le facoltà degli enti e delle associazioni rappresentative di interessi lesi da reato (14).

Norma in forza della quale gli enti e le associazioni senza scopo di lucro ai quali, anteriormente alla commissione del fatto per cui si procede, sono state riconosciute, in virtù di legge, finalità di tutela degli interessi lesi da reato, possono esercitare, in ogni stato e grado del procedimento, i diritti e le facoltà attribuiti alla persona offesa da reato stesso (15).

Secondo alcuni l'ente agisce come un vero e proprio accusatore sussidiario al fianco del P.M. con l'unico limite di non esercitare l'azione penale: interpretazione forse eccessiva, anzi, certamente eccessiva, ma per quel che interessa ai fini del presente commento è sufficiente constatare come si sia ampliato, e non poco, lo spazio di intervento nel processo penale con le conseguenze quantitative accennate.

Occorre quindi domandarsi e soprattutto riflettere attentamente se il fenomeno della dilatazione della vittima e soprattutto del conseguente possibile aumento del numero delle costituzioni di parte civile sia sostenibile e compatibile con l'idea di un processo che dovrà essere più rapido rispetto a quanto avviene oggi.

D'altra parte l'art. 344-bis del codice di procedura penale sull'improcedibilità per il superamento del termine di durata massima del giudizio di impugnazione è già entrato in vigore e, salvo sorprese, si sentiranno gli effetti.

Appare tuttavia confermata, al di là delle problematiche trattate in tema di costituzione di parte civile, la sensazione espressa in precedenza e cioè che il fenomeno non sia riconducibile alla ampiezza della definizione di vittima come indicata nella più volte richiamata Direttiva dell'Unione e come recepita anche dalla recente delega della riforma Cartabia.

Ne consegue che laddove si dovesse ripensare la materia (operazione che, a parere di chi scrive, sarebbe assai complessa) sembrano altri i principi, e quindi le norme, su cui intervenire.

Le specifiche garanzie per l'accesso ai programmi di giustizia riparativa

Le riflessionisulle garanzie, quantomai importanti, riguardano anche ulteriori aspetti.

Alcuni sono già stati accennati in precedenza.

La delega contenuta nella legge n. 134/2021 prevede, come detto, la possibilità di accesso ai programmi di giustizia riparativa non soltanto in ogni stato e grado del procedimento penale, ma anche durante l'esecuzione della pena.

L'iniziativa è dell'Autorità Giudiziaria competente anche se, come già rilevato, il reo potrà sempre, con istanza motivata, richiedere che ne venga dato corso.

Non vi sono preclusioni né in relazione alla fattispecie di reato, né con riferimento alla sua gravità.

Una conferma, sia pur indiretta, della necessità di attribuire alla giustizia riparativa un valore diverso, certamente più ampio per certi versi, rispetto alla particolare tenuità del fatto (art. 131-bis c.p.) e anche alla messa alla prova (art. 168-bis c.p.): istituti per i quali sono invece previsti dei limiti.

A conferma di quanto sopra si aggiunge un ulteriore elemento: l'esito favorevole del programma di giustizia riparativa potrà essere valutato nel procedimento penale e in fase di esecuzione della pena.

Nella legge delega (comma 18 n. 1 lett. e)) non si specifica quale possa essere l'effetto dell'esito favorevole e al momento quindi è possibile pensare che sia rimesso alla piena discrezionalità del Giudice.

Peraltro, come più volte ribadito, il percorso può essere instaurato anche durante l'esecuzione della pena e quindi quando il processo penale sia già concluso.

Sempre in tema di garanzie occorre ricordare la natura confidenziale delle dichiarazioni rese nel corso del programma di giustizia riparativa cosicché le medesime non siano in nessun caso utilizzabili nel procedimento penale o in fase di esecuzione della pena nel caso in cui il percorso fallisca (la divulgazione delle confidenze è invece consentita per evitare la commissione di imminenti gravi reati e salvo che le dichiarazioni integrino di per sé un reato).

Inoltre, sempre con riferimento al tema in questione, la delega più volte richiamata stabilisce che, in ogni caso, si debbano prevedere specifiche garanzie per l'accesso al programma di giustizia riparativa in ordine agli aspetti di seguito indicati:

  • la completa, tempestiva ed effettiva informazione della vittima del reato e dell'autore del reato;
  • nel caso di minorenne l'informativa dovrà riguardare gli esercenti la responsabilità genitoriale;
  • il diritto all'assistenza linguistica delle persone di lingua diversa;
  • la rispondenza dei programmi all'interesse della vittima, all'autore del reato e della comunità;
  • la ritrattabilità del consenso in qualsiasi momento.

Infine dalla delega emerge un ulteriore passaggio in raccordo con la normativa sopranazionale: si dovranno individuare i livelli essenziali e uniformi di prestazione dei servizi di giustizia riparativa attraverso strutture pubbliche convenzionate con il Ministero che abbiano tuttavia una presenza nel distretto di Corte d'Appello.

Il ruolo fondamentale del mediatore esperto e dell'avvocato

Il comma 18 n. 1 lett. f), della più volte citata legge n. 134/2021, prevede espressamente che in funzione della (nuova) giustizia riparativa venga disciplinata la formazione di mediatori esperti.

Si parla, non a caso, di mediazione penale ed il motivo è proprio la previsione della suddetta figura.

È altresì evidente che la formazione del mediatore diventa un tema di fondamentale importanza.

Solo un mediatore formato con grande attenzione e con tutti i necessari approfondimenti potrà garantire un percorso che ottenga i risultati sperati.

La norma, più specificamente, prevede che la suddetta formazione debba innanzitutto tener conto delle esigenze delle vittime del reato e degli autori del medesimo.

Anche sotto questo profilo, quindi, pare confermata quella parità di condizione della quale abbiamo già trattato in precedenza.

Vi sono ulteriori elementi dei quali la formazione dovrà tener conto.

Innanzitutto l'attenta valutazione delle capacità del mediatore di gestire gli effetti del conflitto e del reato nonché il possesso di conoscenze basilari sul sistema penale.

Non potrà quindi svolgere le funzioni di mediatore colui che non abbia un'adeguata conoscenza del sistema penalistico.

La funzione di cui trattasi è così importante tanto che si dovranno prevedere requisiti e criteri per l'esercizio professionale della stessa: in pratica si dovrà formare una nuova figura, quella di mediatore esperto in programmi di giustizia riparativa.

Inoltre si dovranno prevedere le modalità di accreditamento dei mediatori, formati nel rispetto dei principi sopra indicati, presso il Ministero della Giustizia garantendo le caratteristiche di imparzialità, indipendenza ed equiprossimità del ruolo.

Nel silenzio della delega non possiamo escludere che, come già avvenuto per gli organismi di mediazione civile (art. 16 comma 4-bis del d.lgs. n. 28/2010), gli avvocati iscritti all'albo siano considerati, di diritto, mediatori.

La scelta avrebbe un senso poiché verrebbe automaticamente rispettata una delle condizioni stabilite per l'esercizio della funzione di mediatore ovverosia quella concernente il possesso di conoscenze sul sistema penale.

Ovvio che nel caso di una simile scelta, così come avviene in ambito civilistico, si dovranno prevedere comunque percorsi di formazione dell'avvocato mediatore che dovrà occuparsi anche di ulteriori importanti questioni e dovrà avere quelle capacità di gestione del percorso che saranno decisive per la buona riuscita (16).

Naturalmente l'avvocato mediatore dovrà mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento a ciò finalizzati e dovrà, è opportuno ricordarlo, osservare le disposizioni contenute nell'art. 62 del codice deontologico forense, 31 gennaio 2014, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - Serie Generale, n. 241 del 16 ottobre 2014.

Norma quest'ultima che prevede una serie di obblighi e, specificamente, quello concernente il divieto di assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.

Un divieto estremamente importante com'è facilmente intuibile al quale se ne aggiungono altri:

  • innanzitutto l'avvocato non deve assumere la funzione di mediatore laddove abbia avuto rapporti professionali negli ultimi due anni con una delle parti (e ciò vale anche nel caso in cui una delle parti sia assistita da un suo socio di studio o da un associato o da professionisti che esercitino negli stessi locali);
  • inoltre l'avvocato, dopo lo svolgimento dell'incarico di mediatore, non dovrà intrattenere, sempre per un periodo di due anni dalla definizione del procedimento, rapporti professionali con una delle parti e anche in questo caso il divieto si estende anche ai professionisti soci o associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

Infine, sempre con riferimento alla figura dell'avvocato, è necessario sottolineare un ulteriore aspetto e, più precisamente, quello relativo alla possibilità che la vittima di reato si rivolga direttamente al professionista.

Non solo è possibile, ma è logico presumere che avvenga già oggi e che avverrà anche in futuro.

L'avvocato della vittima di reato non è uno specialista nel senso proprio del termine (d'altra parte nelle materie previste per la specializzazione niente è riferito a tale riguardo), ma dovrà rispettare gli obblighi stabiliti dagli artt. 14 e 15 del citato Codice Deontologico Forense.

Dovrà quindi, al fine di assicurare la qualità della propria prestazione professionale, accettare l'incarico solo se abbia adeguata competenza in materia e dovrà curare costantemente la propria preparazione professionale al fine di garantire la continuità nel tempo della propria capacità professionale.

Nessun dubbio al riguardo e cioè sul rispetto dei canoni deontologici posto che tali principi trovano non solo conferma ma anche ulteriore, specifica, sottolineatura nella legge professionale n. 247/2012.

Brevi considerazioni conclusive: quali aspettative possiamo ragionevolmente attribuire alla giustizia riparativa?

La domanda inevitabile è la seguente: il nuovo percorso riparativo funzionerà?

Se questa fosse la richiesta principale alla quale dover rispondere potremo farlo dicendo semplicemente perché non dovrebbe funzionare?

Occorre tuttavia fare un distinguo.

Se le aspettative fossero commisurate, in tutto o in gran parte, ai soli aspetti deflattivi del contenzioso penale, il giudizio probabilistico sarebbe al momento difficile da farsi.

È vero però che per comprendere la giustizia riparativa nella sua portata più ampia è necessario compendiare gli effetti processuali con quelli cosiddetti curativi, dei quali abbiamo già accennato, che attengono a risvolti soprattutto, se non esclusivamente, sociali.

Inoltre, come negare che su alcune scelte difensive del soggetto accusato (con esclusione quindi delle valutazioni riguardanti la persona in esecuzione pena) influiscono numerose variabili talvolta neppure troppo prevedibili perché correlate non solo al fatto contestato, ma anche a pregressi procedimenti penali (in corso o conclusi con condanna).

Ancora una volta pare decisiva l'importanza del difensore con riferimento, in particolare, all'avvocato del reo, o presunto tale, che dovrà insieme all'assistito valutare obiettivamente gli elementi che contraddistinguono la fattispecie così da decidere se ricorrere a riti alternativi, laddove sia consentito in ragione delle norme processuali, e contestualmente attivarsi al fine di promuovere, mediante richiesta all'Autorità Giudiziaria, il percorso riparativo.

Una scelta importante.

Ovvio che nel caso in cui si dovesse ritenere, in base agli elementi raccolti, di accedere ad un rito alternativo e contestualmente ad un percorso riparativo, non solo vi sarà un effetto deflattivo, ma anche un beneficio (riduzione pena) che sarà chiarito in maniera espressa con la delega.

Ed è forse proprio questa l'ultima considerazione sulla quale riflettere e cioè se sia opportuno, a parere di chi scrive lo è senz'altro, che la delega precisi in maniera più netta i vantaggi della giustizia riparativa sia per chi il processo lo deve affrontare o lo sta affrontando, sia per chi è già in esecuzione pena.

Guida all'approfondimento

(1) La Direttiva, nei cosiddetti considerato, riepiloga tutte le precedenti risoluzioni e impegni concernenti la protezione delle vittime di reato e l'istituzione di norme minime in tale settore e per una concreta analisi della medesima si ricorda il contributo La Direttiva 2019/29/UE: vittima e giustizia riparativa nel sistema penale, 2014, sito del Ministero della Giustizia, risorsa informatica.

(2) cfr. M. BOUCHARD, Prime osservazioni al D.Lgs. sulle vittime di reato, in Questione giustizia, 11 gennaio 2016, risorsa informatica; V. SANTORO, La tutela della vulnerabilità. Riflessioni penalistiche e buone prassi per emersione e prevenzione dei reati. Riduzione del danno e tutela delle vittime nel processo penale, in unicost.eu; M. GUERRA, a cura di, Relazione del massimario sul D.Lgs. n. 212/15 – Diritti, assistenza e protezione vittima da reato.

(3) Per non parlare della condizione di particolare vulnerabilità di cui all'art. 90-quater c.p.p., argomento di notevole importanza per il quale si rimanda ad approfondimenti più specifici non trattabili in questa nota.

(4) Cfr. sulla questione del garantismo e sugli aspetti della crisi in senso penale del medesimo, L. FERRAJOLI, Cos'è il garantismo, in Criminalia annuario di scienze penalistiche, 2014.

(5) Cfr. Corte Suprema di Cassazione Ufficio del Massimario e del Ruolo Servizio Penale, relazione III/02/2016 del 2 febbraio 2016, a cura di M. Guerra, op. cit., pag. 4.

(6) Analoga indicazione è riscontrabile nel considerato n. 18 a proposito di violenza nelle relazioni strette, cioè commessa da una persona che è l'attuale o l'ex coniuge o partner della vittima ovvero da un altro membro della sua famiglia a prescindere dal fatto che l'autore del reato conviva o abbia convissuto con la vittima.

(7) Cfr. G. ROSSI, La direttiva 2012/19/UE:vittime e giustizia riparativa.

(8) Cfr. testualmente, M. BOUCHARD, Vittime al bivio, Genova, 2021, pag. 44.

(9) Cfr M. BOUCHARD, Un processo può curare il trauma del crimine?, in Magistratura e società, 21 settembre 2021, risorsa informatica, considerazioni, sulla strage del 13 novembre 2015 a Parigi, in virtù delle quali si arriva ad individuare il limite della giustizia penale sotto il profilo della ricostruzione futura dei rapporti umani: il processo è una porta aperta verso il passato, mentre le vittime hanno bisogno di recuperare una loro vita nel futuro.

(10) Cfr. su questo aspetto e sulle ragioni che hanno portato all'attuale situazione, A. ROMEO, Violenza sessuale e processo penale, Piacenza, 2007, capitolo V, paragr. 2,; A. PUGIOTTO, L'odierno protagonismo della vittima – in dialogo con Tamar Pitch in Discrimen, 20 febbraio 2019; D. CHINNICI, Gli enti esponenziali di interessi lesi da reato: figli legittimi del nuovo Codice, ma ancora eredi del vecchio status di parti civili, in Archivio penale, maggio-agosto 2013, fasc. 2, anno LXV.

(11) La vicenda processuale di cui trattasi è ben descritta da M. Bouchard, op. cit., pag. 16.

(12) Cfr. sul contenuto e sulle caratteristiche dell'azione civile, G. Conso-V. Grevi, Commentario breve al codice di procedura penale, Padova, 1987, pag. 84 e segg.

(13) Cfr. sul punto, A. ROMEO, op. cit.

(14) Cfr. sulle caratteristiche della norma, G. CANZIO-R. BRICCHETTI, Codice di Procedura Penale, Milano, 2017, pag. 596 e segg.

(15) Cfr., per quella che parrebbe un'inversione di tendenza rispetto all'allargamento del numero di parti civili, T. ROSALIA, La costituzione di parte civile degli Enti collettivi nel procedimento per l'incidente ferroviario di Pioltello. Verso il ripristino della purezza dei ruoli processuali?, in Sistema Penale del 18 febbraio 2021, con allegata ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano.

(16) Cfr. sul percorso formativo dell'avvocato mediatore [civile], la nota 3 marzo 2014 del C.N.F. a firma del Prof. Avv. Guido Alpa.

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