Focus

Il concorso esterno nell'associazione mafiosa. Razionalità formale o razionalità sostanziale?

Sommario

Abstract | La norma e il precetto | I principi di determinatezza e di tassatività. Le proposte delle commissioni ministeriali | Le criticità dell'interpretazione giurisprudenziale | Razionalità formale o sostanziale? | In conclusione | Guida all'approfondimento |

Abstract

Il concorso esterno nell'associazione mafiosa è questione dibattuta già da molti anni in dottrina e in giurisprudenza. La querelle è stata quella (e lo è tuttora) dell'individuazione di un giusto criterio, basato su elementi concreti, per configurare la fattispecie del concorso esterno nel reato associativo.

La sentenza del Gup di Catania, che si annota (v. allegato), ha posto, sul tema, per la prima volta, una diversa questione: se nel nostro ordinamento la legislazione penalistica vigente definisce e punisce il delitto di concorso esterno nell'associazione mafiosa. Attraverso un'analisi, in subiecta materia, della giurisprudenza di legittimità, della Corte Edu e della Corte costituzionale, il giudice etneo è pervenuto alla conclusione che il delitto in questione non è previsto dalla legge come reato

La norma e il precetto

Senza voler entrare nel merito delle polemiche e della “rivolta” sollevatesi dopo il pronunciamento del verdetto assolutorio, preme ricordare e evidenziare il principio costituzionale che tutela l'autonomia e l'indipendenza del giudice, che è pur sempre quel principio che si applica anche quando il giudice, nell'interpretare il fatto e la legge, condanna ingiustamente persone innocenti.

Ciò detto, gli studiosi del diritto che hanno affrontato, a vario titolo, il tema del concorso esterno nell'associazione mafiosa si sono posti spesso il problema dell'individuazione della condotta strumentale, funzionale e accessoria dell'extraneus rispetto a quella tipica associativa dell'intraneus.

Il dibattito, cioè, è stato sempre caratterizzato dalla ricerca degli elementi di prova che evidenzino la condotta del non partecipe in favore del clan mafioso. Così, le sentenze Demitry (Sez. unite, 5 ottobre 1994), Carnevale (Sez. unite, 30 ottobre 2002, n. 22327), Mannino (Sez. unite, 12 luglio 2005, n. 33748).

In buona sostanza, per com'è a tutti noto, in tali fattispecie spesso è applicata una sanzione a un precetto non contenuto né previsto in una norma. Sicchè, purtroppo in tali circostanze, il precetto è frutto di un'elaborazione giurisprudenziale che oltrepassa i principi di determinatezza e di tassatività.

Per Hans Kelsen, la norma è espressione dell'idea che qualcosa debba accadere, e specialmente che un individuo debba comportarsi in una data maniera (…). La proposizione che un individuo “deve” comportarsi in una data maniera significa soltanto che tale comportamento è prescritto da una norma. Nel nostro ordinamento nessuna norma autorizza il giudice a sostituirsi al legislatore. Il giudice non emana ma semplicemente applica la legge. Insomma, per dirla col filosofo austriaco, nessuna decisione giurisdizionale senza un diritto preesistente. Solo la norma penale è contraddistinta dall'imperatività in quanto obbligo imposto dallo Stato che è il solo (e non altri) legittimato a proibire una determinata e specifica condotta.

Una corrente di pensiero rileva, però, che la fattispecie associativa non è formulata in maniera sufficientemente tipica, nel senso che la condotta è descritta in termini assai generici tanto che la dottrina la qualifica come fattispecie a forma libera (FRATTALONE) di talché qualunque condotta in astratto può rientrare nell'alveo dell'art. 416-bis c.p.

 

I principi di determinatezza e di tassatività. Le proposte delle commissioni ministeriali

La Commissione ministeriale Grosso, che ha avuto il compito di elaborare uno studio di riforma del codice penale, nella relazione conclusiva e nella parte dedicata al concorso di persone nel reato e reati associativi ha scritto che il concorso di persone (come il tentativo ed il reato omissivo improprio) concorre ad ampliare la tipicità dei singoli reati. Tale estensione, per quanto necessaria, rischia di indebolire la tassatività delle fattispecie, onde l'esigenza che si realizzi sulla base di criteri improntati al principio di determinatezza.

La predetta Commissione ha inteso censurare l'opzione del legislatore del 1930 che ha abbandonato ogni descrizione specifica della condotta nell'ambito dell'art. 110 c.p. relegandola a norma priva di contenuti positivi, limitandosi ad operare in (generica) funzione incriminatrice ex novo di condotte atipiche e di equiparazione della pena per i concorrenti.

La superiore scelta non può che riverbarsi sul terreno della pena che anch'essa si appiattisce su quella prevista per il partecipe poiché non tiene conto della specificità della condotta posta in essere dal mero concorrente.

In detto studio, la Commissione ministeriale ha posto l'accento su due profili, l'uno riguardante la descrizione della condotta punibile, l'altro la pena da applicare. Era auspicabile che il codice Rocco da un lato mantenesse l'impianto del codice Zanardelli che determinava in maniera specifica la condotta concorsuale e dall'altro diversificasse la pena, così scongiurando il fallimento dell'esperienza registrata sotto la vigenza del codice penale del 1889.

I commissari del tempo hanno avvertito l'esigenza di intervenire legislativamente sul piano concorsuale per eliminare le incertezze e le violazioni costanti dei principi della tassatività e della determinatezza.

Richiamando le legislazioni francese, belga, tedesca, austriaco e portoghese, la Commissione Grosso coglieva nell'auspicabile riforma i vantaggi orientativi nei confronti del giudice, e nell'onere di motivazione conseguente alla qualificazione del partecipe come complice morale o materiale; vantaggi che acquistano maggior valore nel nostro sistema giuridico troppo spesso vittima della creatività giurisprudenziale.

A poco meno di vent'anni dalla relazione conclusiva della Commissione ministeriale Grosso che auspicava una norma che dia rilevanza soltanto a condotte sicuramente causali in ordine alla condotta di un altro concorrente o al comune evento criminoso attraverso una dettagliata descrizione delle condotte tipiche” tale auspicio è rimasto, purtroppo, lettera morta con buona pace dei principi di tassatività e determinatezza così lasciando campo libero alle arti creative della giurisprudenza. Vi è da dire sul punto che l'esigenza di mettere  mano a una riformulazione dell'art. 110 c.p. era stata avvertita anche dalla precedente Commissione ministeriale Pagliaro: La disciplina del concorso di persone è ispirata a due esigenze fondamentali: per un verso, identificare la condotta di partecipazione secondo il principio di determinatezza (sono note le critiche da tempo mosse all'attuale art. 110 c.p., che, stabilendo la pari responsabilità dei concorrenti per il reato commesso, evita peraltro di precisare quando si realizzi il concorso); per un altro verso, ricondurre la responsabilità del compartecipe nell'ambito del principio di colpevolezza (che la normativa in vigore trascura in numerose ipotesi).

La Commissione Pagliaro, pertanto, ha avvertito l'esigenza di definire in forma tipica i connotati della condotta concorsuale proponendo di adottare un duplice criterio: la condotta è concorsuale quando abbia recato un contributo necessario alla realizzazione dell'evento offensivo (nel senso che senza di essa questo non si sarebbe realizzato) ovvero quando tale contributo sia "agevolatore", fornendo una congrua definizione della nozione utilizzata; così  ovviando alla vaghezza tautologica del criterio in vigore, senza peraltro ricorrere alla previsione di figure concorsuali tipiche (istigatore, determinatore, complice etc.), i cui inconvenienti sono numerosi e, del resto, già noti all'esperienza giuridica italiana. La Commissione ministeriale, presieduta dall'illustre Prof. Pagliaro, si è posta il problema che anche la nuova formulazione suggerita potrebbe essere contestata per un insufficiente livello di determinatezza; evidenziando che purtuttavia occorre tener presente che la tipizzazione della condotta concorsuale, dovendo necessariamente basarsi sul riferimento al modo con cui si è contribuito alla realizzazione di un fatto di reato, assunto nella sua massima astrazione, incontra un limite di connotazione strutturale che è, per così dire, nella natura stessa delle cose.

Ad ogni modo il riconoscimento di una rilevanza obiettivamente differenziata del contributo concorsuale ha indotto la sopracitata Commissione a proporre la regola della responsabilità differenziata di ciascun compartecipe, non ovviamente nel senso che muti il titolo della responsabilità stessa in rapporto al reato, ma nel senso che il grado di essa dipenda dall'atteggiarsi concreto del contributo da ciascuno realizzato.

 Infine, la Commissione Pagliaro ha voluto sottolineare  che si è cercato di dare soddisfazione ai molti bisogni di tutela giuridica, di certezza e di eguaglianza del diritto, di riduzione del numero delle incriminazioni allo stretto indispensabile, di adeguamento delle sanzioni penali e della loro tipologia all'effettivo disvalore di ogni singolo fatto, che emergono nella vita di ogni giorno.

Non si sono proposte, invece, riforme al solo fine di adeguare la legislazione a una particolare dogmatica penalistica: l'elaborazione dogmatica, come forma altamente concettualizzata della interpretazione delle leggi, deve seguire la legislazione penale, non precederla. La politica criminale deve essere il solo faro della riforma.

Oggi, invece, si assiste a un rovesciamento di fronte dove l'assenza di riforma libera il campo alla politica criminale a discapito delle tutele costituzionali.

Il proposito di una completa attuazione dei principi di legalità, tassatività e colpevolezza,già manifestato nelle relazioni Pagliaro, Riz e Grosso, è stato condiviso dalla Commissione Nordio che ha, altresì, condiviso l'analisi sulla patologia di un sistema degenerato nell'incertezza e nell'inefficienza,individuandone le cause negli stessi spazi di discrezionalità dovuti alla disciplina della commisurazione della sanzione,del circostanze e del concorso di reati.  Nella sua relazione conclusiva la Commissione Nordio, al fine di raggiungere l'obiettivo dell'attuazione dei principi di legalità e tassatività, ha proposto, tra l'altro, un più incisivo intervento anche nell'ambito del concorso di persone attraverso una più accurata tipizzazione delle condotte di partecipazione nel concorso di persone nel reato, indicandone specificamente la struttura anche in funzione della loro efficienza causale, con la soppressione della generica categoria dell'istigazione (riservata, in modo più analitico, a singole ipotesi della parte speciale) e con la più rigorosa formulazione degli atti di agevolazione.

La successiva Commissione ministeriale Pisapia ha innanzitutto osservato, senza mezzi termini, che il principio di determinatezza è parte integrante del principio di legalità.

Richiamando un pronunciamento della Corte costituzionale che ha definito la determinatezza come un profilo coessenziale al principio di legalità, che contrassegna un modo di essere della legge penale, la predetta Commissione ha avvertito la necessità che il precetto sia enunciato in termini precisi ed univoci al fine di evitare l'impiego di espressioni linguistiche ambigue, oscure e di valenza polisemantica, che pregiudicano la garanzia della certezza giuridica e permettono al giudice di erodere il limite invalicabile della riserva di legge, aprendo la strada ad operazioni interpretative modificatrici dell'effettiva portata della norma incriminatrice. Ponendo l'accento che il principio di determinatezza ha come destinatari il legislatore e il giudice (al primo è fatto carico di provvedere alla predeterminazione del contenuto normativo in forma chiara e precisa; al secondo è fatto divieto di ricostruire il significato della norma in termini differenti da quelli risultanti dalla formulazione di essa e di ampliarlo, quindi, a casi diversi da quelli espressamente previsti), la Commissione Pisapia ha posto in rilievo che il principio di determinatezza, nella sua funzione di regola di garanzia, esplica i suoi effetti anche sul versante della tutela del diritto di difesa dell'imputato e dell'obbligatorietà dell'azione penale, in quanto la descrizione precisa della fattispecie è condizione necessaria della verifica della rispondenza del fatto concreto all'astratta previsione normativa. Affermazioni giuridiche ineccepibili, perfettamente in sintonia con i principi della Carta fondamentale. La Commissione Pisapia, peraltro,  analogamente si è espressa  in relazione al principio di chiarezza della norma penale: è indubitabile, del resto, che formulazioni oscure ed ambigue finiscono per intralciare la possibilità di individuazione del reale oggetto dell'accusa, nonché le attività difensive e giudiziali nell'accertamento dei fatti. Sotto tale profilo la sentenza del Gup presso il tribunale di Catania coglie perfettamente nel segno confortata anche dalla Commissione Pisapia che su tale rilevante aspetto, aveva sottolineato che anche il principio di tassatività, inerente al momento applicativo o interpretativo della legge penale, si pone in rapporto di strettissima connessione con il principio di determinatezza e, al pari di quest'ultimo, costituisce uno dei profili del principio di stretta legalità: quest'ultimo implica necessariamente la giuridica impossibilità per il giudice di estendere il precetto penale oltre i casi previsti e di applicare pene diverse, per specie e quantità, da quelle stabilite dalla legge penale.

Sicchè, nell'ambito dell'istituto del concorso di persone nel reato, per la Commissione Pisapia occorre definire il contributo punibile sotto l'ottica e nel rispetto dei princìpi di determinatezza e tassatività e chiarezza della legge penale anche al fine di ridurre il tasso di genericità dell'attuale formulazione dell'art. 110 c.p.

Al fine di evitare clausole generiche, non sufficientemente determinate, quale quella dell'attuale art. 110 c.p., la sopracitata Commissione Pisapia ha ritenuto d'individuare, nella tipologia del contributo prestato alla realizzazione del fatto, il criterio generale che conferisce rilevanza alla condotta concorsuale, specificando che concorre nel reato chi partecipa alla sua deliberazione, preparazione o esecuzione, ovvero chi, determinando o istigando altro concorrente o prestando un aiuto obiettivamente diretto alla realizzazione medesima, apporta un contributo causale alla realizzazione del fatto. Una evidente censura alla vigente disciplina del concorso di persone che, per la detta Commissione ministeriale, lascia configurare forme di responsabilità oggettiva, equiparando contributi radicalmente diversi dal punto di vista dell'elemento psicologico, come avviene nel caso previsto dall'art. 116 c.p. Per questa ragione  è  stato ritenuto necessario fornire una risposta anche all'esigenza di adeguare il sistema ai princìpi di colpevolezza e proporzionalità dell'intervento punitivo. Cosicché è stata prevista una disposizione per cui ciascun concorrente deve rispondere del reato nei limiti e in proporzione al contributo materiale e psicologico offerto alla realizzazione del fatto.

Le criticità dell'interpretazione giurisprudenziale

Tutti i richiamati studi e proposte, purtroppo, sono rimasti meri intenti poiché non hanno trovato alcun approdo. Sta, di fatto, però, che tutte e quattro le Commissioni ministeriali hanno avvertito l'esigenza ineludibile di intervenire legislativamente essendo divenuta intollerabile la creazione giurisprudenziale, nella fattispecie in esame, non in linea con i dettami costituzionali. Nonostante, però, tali sforzi, provenienti da illustri studiosi del diritto penale, la giurisprudenza e parte della dottrina ritengono ammissibile il concorso esterno nel reato associativo.

Ad ogni modo, non si può convenire con tale indirizzo che concorda anche sul fatto che il concorso esterno nel delitto associativo mafioso sarebbe ammissibile nonostante la previsione dell'art. 418 c.p. poiché proprio tale articolo si applica al di fuori dei casi di concorso nel reato. Tale orientamento, però, non mette conto che fuori dei casi di concorso nel reato non può estendersi al reato associativo proprio per le ragioni sopraccennate e che, invero, riguarda tutte le altre ipotesi di reato, disciplinate dal codice sostanziale e dalle leggi speciali. Diversamente non avrebbero ragion d'essere la richiamata ipotesi ex art. 418 c.p. nonché gli artt. 378, 416-ter c.p. e le ipotesi disciplinate dalle leggi 356/1992 (ex art. 12-quinques) e legge 151/1991 (ex art. 7).

Lo spazio del penalmente rilevante non può essere affidato all'interpretazione del giudice che stabilisce, caso per caso, quando ritenere superato il limite oltre il quale l'agente ha concorso nel reato associativo oppure si è limitato semplicemente a favorire o a prestare assistenza all'associato. Così operando, attraverso l'avallo dei giudici di legittimità, il giudice di merito è arbitro indiscusso di una qualificazione di un'azione non disciplinata da una norma giuridica.

Le parti (difesa, pubblica accusa, parte civile) sul piano della strategia processuale continueranno sempre a brancolare nel buio non sapendo mai con relativa certezza quale sarà il tipo di condotta che per quel giudice costituisce concorso nel reato associativo. Né può soddisfare l'assunto che la fattispecie atipica del concorso esterno richiede pur sempre l'individuazione di alcune condotte tipiche che in assenza delle quali la condotta non assume rilevanza penale. Tale impostazione non è convincente.

L'individuazione di caratteristiche esterne, non essendo queste normativizzate, sarà sempre nota alle parti processuali solo col deposito della motivazione della sentenza, sì vanificando tutto il processo non essendo state in grado, esse parti, di conoscere preventivamente quali delle condotte emerse nel corso del dibattimento siano state tipiche, atipiche o irrilevanti.

Nei sistemi di common low il giudice preventivamente istruisce la giuria cosa dovrà intendere per ragionevole dubbio e nel nostro sistema l'articolo 2 c.p. sancisce che nessuno può essere punito per un fatto che non è previsto dalla legge come reato.

Né del pari può dirsi, a nostro avviso, convincente che è concorrente chi agendo dall'esterno dell'organizzazione criminale arreca volontariamente un contributo in favore dell'associazione, mentre è partecipe chi agendo dall'interno dell'organizzazione arreca volontariamente un contributo in favore della compagine mafiosa.

Il superiore convincimento, ormai consolidato, soffre di tautologia. Non sarà certo la mera distinzione tra l'essere esterno o interno all'associazione a poter discriminare la tipicità del contributo. O si è carne o si è pesce! Non può sussistere una via di mezzo. Né può valere l'ulteriore criterio di differenziazione relativo alla natura e/o durata del contributo.

Sicchè, se il contributo è limitato nel tempo e occasionale, si sosterrà l'ipotesi del concorso esterno, diversamente, in presenza di un contributo stabile e reiterato, si sosterrà l'ipotesi partecipativa tout court.

Ben si comprende ora che la superiore distinzione cozza con le previsioni specifiche codicistiche e legislative speciali che disciplinano il contributo una tantum. Fino a che punto, dunque, il contributo dell'extraneus potrà essere considerato rafforzativo del patrimonio associativo? Fino a che punto il contributo dell'extraneus in favore di un singolo partecipe potrà essere considerato penalmente rilevante atteso che spesso egli non conosce i fini, i programmi, gli stessi sodali della compagine mafiosa?

Mutuando dalla società civile, partecipe è chi è iscritto al Club e lo frequenta contribuendo ai fini sociali, mentre simpatizzante è il non iscritto, che ogni tanto dà un contributo.  Il simpatizzante non iscritto non conosce fino in fondo gli scopi del Club, né conosce tutti gli iscritti né è mai stato chiamato a farne parte, non conosce le regole e non è tenuto a rispettarle. Al simpatizzante (concorrente esterno) manca l'affectio societatis. In assenza, pertanto, del vincolo associativo riesce veramente difficile sostenere la concorsualità nel reato associativo senza farne parte.

È il farne parte che esclude la fattispecie, meramente giurisprudenziale, del concorso esterno nel delitto di associazione di stampo mafioso. I vari criteri individuati nel tempo dal supremo Collegio per definire e dipingere la figura del concorrente esterno sono stati man mano messi in dubbio dagli altrettanti vari interventi della stessa Cassazione.

Quindi, se secondo l'ultimo arresto giurisprudenziale in materia a Sezioni unite (sentenza Mannino), il criterio selettivo tra partecipe e concorrente esterno è costituito dalle regole di esperienza ben si comprende che il parametro è lasciato più che a un libero convincimento a un mero libero arbitrio non essendo codificato l'istituto del concorso esterno nel delitto associativo.

Se così è, si continueranno ad avere casi in cui sarà considerato concorrente esterno chi non è conosciuto dai sodali dell'organizzazione che sono, spesso, ignari di aver ricevuto un contributo concorsuale dall'esterno. 

Razionalità formale o sostanziale?

L'esito di un processo deve necessariamente essere prevedibile tra le ipotesi possibili indicate preventivamente attraverso la loro codificazione.

L'imputato non può temere una sanzione rispetto a una condotta non punibile in quanto non vietata da una norma. Norma che deve essere razionale e per essere tale dovrà presentarsi certa sul piano formale, certezza derivante dal suo fondarsi su un ordinamento giuridico che le conferisca legittimità e quindi validità (CAPUTO).

Un sistema giuridico razionale deve necessariamente essere certo e l'idea – codice è il “tempio” della razionalità penale: la norma incriminatrice deve essere inserita in un testo del tutto peculiare, edito da un legislatore che vive in un ordinamento completo e informato alla legalità, ossia ai canoni della limitazione dell'azione dello Stato e della prevedibilità dell'azione individuale (CAPUTO). Solo se la norma è chiara non deriveranno incertezze e soprattutto ingiustizie: In claris non fit interpretatio!

Il cittadino deve conoscere ciò che è vietato e ciò che è permesso. Non può egli vivere nel dubbio, nell'incertezza, nel timore quotidiano che potrebbe essere chiamato a rispondere di un fatto che riteneva lecito.

Il giudice deve punire solo ciò che la legge impone di reprimere. Lontani da quella corrente di pensiero che sostiene la razionalità sostanziale, che ripone fiducia nelle sentenze dei tribunali piuttosto che nella legge, è auspicabile un chiaro intervento legislativo che impedisca, intanto, ai giudici di “legiferare” con le loro sentenze e al cittadino di subire sulla propria pelle conseguenze negative derivanti da creazioni giuridiche piuttosto che dalla legislazione vigente.

L'addebito deve essere già scolpito nella norma e non creato ad hoc col pretesto del vuoto legislativo o di un'interpretazione più vicina alla volontà del legislatore.

La Convenzione europea, invero, impone agli Stati contraenti a conformarsi alle sentenze della Corte Edu non solo riparando il danno al cittadino – vittima ma soprattutto a porre fine alla violazione del diritto tutelato. Non pare, però, che lo Stato italiano si stia muovendo per ripristinare, in materia, il principio di legalità. Né la giurisprudenza di legittimità intende discostarsi dai suoi pronunciamenti rendendo così, almeno allo stato, pressoché vana la sentenza Corte Edu sul caso Contrada (Corte Edu IV Sezione, causa Contrada c. Italia (n. 3) – ricorso n. 66655/13). Su tale scia, persiste la Corte d'appello di Caltanissetta che investita, in seguito alla detta sentenza Corte Edu, per revisionare la sentenza di condanna nei confronti di Bruno Contrada ha ribadito che la nostra legislazione prevede e punisce il concorso eventuale nel reato associativo.

La sentenza della Corte d'appello di Caltanissetta lascia molto perplessi specie nella parte in cui è stato  scritto che Contrada, per il suo particolare ruolo, non poteva certo avere bisogno di attendere le Sezioni Unite Demitry, visto che il c.d. maxi processo di Palermo, nei suoi vari tronconi istruito e celebrato nel corso degli anni 80' del secolo scorso subito dopo l'introduzione della fattispecie dell'art. 416 bis c.p., aveva affrontato la questione della configurabilità del concorso esterno dell'associazione mafiosa; e nei confronti di diversi imputati era stata elevata una tale contestazione anche sulla scorta delle indagini degli uffici di cui Contrada faceva parte.

Un'affermazione siffatta fa a pugni con ogni elementare principio di legalità. Uno Stato di diritto impone l'osservanza delle regole poste a base dell'ordinamento giuridico, talchè, al di là dell'incarico e ruoli svolti da Contrada al tempo dei fatti a lui contestati, è illegittimo e paradossale pretendere da un imputato non solo di conoscere la legge ma anche di non ignorare tutti gli arresti giurisprudenziali nella materia delittuosa a lui imputata; invero non è stato ancora codificato il principio la giurisprudenza non ammette ignoranza.

La criminalità organizzata combatte lo Stato democratico violando le regole di diritto. Lo Stato, di contro, non può combattere la mafia, qualsiasi organizzazione criminale, soggetti ad esse contigue accantonando il principio di legalità.

La presenza violenta e prepotente di un antistato, qual è la mafia, che opera attraverso comportamenti criminosi perseguendo, nel contempo, fini di profitto e di potere, non giustifica l'inosservanza, da parte del giudice, fosse anche quello di legittimità, del principio di legalità con conseguente confusione istituzionale causata da interferenze tra i poteri dello Stato e da invasioni reciproche di competenze (VERRINA).

Il delitto associativo, nella sua forma semplice o di stampo mafioso, è delineato e l'imputato è consapevole di ciò che dovrà rispondere ed è messo in grado di difendersi da un'accusa né vaga, né astratta o generica. La condotta, infatti, è ben descritta sì da essere conforme al precetto costituzionale (ex art. 25, comma 2, Cost.) e codicistico (ex art. 1 c.p.). Ora, se il legislatore ha codificato le varie forme del delitto associativo, se ha previsto la punizione di altre forme di condotta non associative (favoreggiamento personale e reale, assistenza agli associati, voto di scambio) va da sé che chi si trova ad attuare una condotta occasionale, isolata, una tantum dovrà essere punito secondo le sopra fattispecie elencate non sopportando il nostro ordinamento creazioni giurisprudenziali dei principi generali  dell'ordinamento relative all'asserita e purtroppo ritenuta compatibilità del concorso eventuale (ex art. 110 c.p.) con un delitto plurisoggettivo. Nihil sub sole novum quanto stabilito dalla seconda Sezione penale della Corte di cassazione con la sentenza del 21 aprile 2015, n. 34147, (dep. 04 agosto 2015), dopo la sentenza Corte Edu sul caso Contrada.

La menzionata sentenza, dopo aver ripercorso le varie tappe degli orientamenti giurisprudenziali, in tema di concorso eventuale nel reato associativo, ha affermato il principio, più che noto, secondo cui Il c.d. "concorso esterno" in associazioni di tipo mafioso non è un istituto di (non consentita, perchè in violazione del principio di legalità) creazione giurisprudenziale, ma è incriminato in forza della generale (perchè astrattamente riferibile a tutte le norme penali incriminatrici) funzione incriminatrice dell'art. 110 c.p., che estende l'ambito delle fattispecie penalmente rilevanti, ricomprendendovi quelle nelle quali un soggetto non abbia posto in essere la condotta tipica, ma abbia fornito un contributo atipico, causalmente rilevante e consapevole, alla condotta tipica posta in essere da uno o più concorrenti, secondo una tecnica normativa ricorrente; la sua matrice legislativa trova una conferma testuale nella disposizione di cui all'art. 418 c.p., comma 1. La sentenza europea, dunque, è stata travolta dal fatto che il consenso delle parti (una parte era il Governo italiano) sulla circostanza  che il concorso esterno in associazione di tipo mafioso costituisca un reato di origine giurisprudenziale, pur vincolante per la Corte Edu,  non è vincolante per Corte di Cassazione in quanto tale affermazione è in realtà giuridicamente inesatta. Al giudice del diritto, nella citata sentenza, è sfuggito che lo stesso supremo Collegio da decenni dibatte, con orientamenti non sempre costanti, sulla qualificazione giuridica delle varie condotte contigue all'associazione mafiosa, dimenticando,peraltro, che diverse pronunce di legittimità hanno negato l'esistenza del reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Affermare ora dopo la sentenza della Corte Edu che il c.d. "concorso esterno" in associazioni di tipo mafioso non è un istituto di (non consentita, perchè in violazione del principio di legalità) creazione giurisprudenziale, ma è incriminato in forza della generale (perchè astrattamente riferibile a tutte le norme penali incriminatrici) funzione incriminatrice dell'art. 110 c.p.appare una forzatura per non prendere atto del principio di legalità vieppiù rafforzato dalla Corte di Strasburgo.

Fino a quando si riterrà che l'art. 110 c.p. si applichi anche ai casi di concorso eventuale nel reato associativo, la tesi, qui sostenuta, della razionalità formale potrà avere successo solo attraverso un radicale intervento legislativo.

L'art. 110 c.p. è abbastanza chiaro nella sua formulazione: Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita (…), così come abbastanza nette sono le condotte incriminate negli artt. 416 e 416-bis c.p. Ancora una volta,purtroppo, la Corte di legittimità non  ha risolto la questione in punto di principio di legalità atteso che lo sforzo è sempre quello di far passare una creazione giurisprudenziale con il detto principio. Insomma, è evidente che il giudice del diritto abbia glissato il tema del principio di legalità poiché ciò che è innegabile è che il concorso eventuale nel reato associativo non è per niente tipizzato. Il cittadino non può muoversi su un campo minato, dove l'insidia è occulta, egli non può e non deve avere dubbi sulla condotta da osservare. Solo dalla certezza formale della norma e dalla sua chiarezza si potrà uscire dal labirinto della creatività giurisprudenziale.        

In conclusione

Nel lontano 1988, la Corte costituzionale nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'articolo 5 del codice penale (Corte costituzionale, n. 364/1988) nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale, l'ignoranza inevitabile ha, tra l'altro, evidenziato che la strutturale ambiguità della tecnica penalistica conduce il diritto penale ad essere insieme titolo idoneo d'intervento contro la criminalità e garanzia dei c.d. destinatari della legge penale. Il giudice delle leggi, con la nota sentenza, ha ammonito il legislatore nel senso che nelle prescrizioni tassative del codice il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato: ed a questo fine sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento. Tutte le Commissioni istituite per la riforma del codice penale hanno condiviso che il nuovo codice dovrebbe adeguarsi al principio di legalità, di proporzionalità, di colpevolezza e di rieducazione.

In base al principio di legalità le norme del futuro codice penale dovrebbero essere ben determinate, prive di ambiguità e incertezze. Oltre le Commissioni anche autorevole dottrina (ROMANO) ha proposto opzioni normative chiare e precise tali da soddisfare l'esigenza da un lato di punire la contiguità mafiosa e dall'altro di tutelare il diritto di difendersi. Se, quindi, la Consulta ha già da molto tempo avvertito il legislatore che la norma  penale deve distinguersi per chiarezza, certezza e riconoscibilità dei suoi contenuti,rimane incomprensibile il lungo tempo trascorso, nonostante diversi e pregevoli lavori di proposte di riforma del codice, senza che sia stato varato un nuovo e moderno codice penale. In assenza di norme certe e tipizzate, la disparità di trattamento,tra casi analoghi, sarà sempre dietro l'angolo.

 

Guida all'approfondimento

CAPUTO, Occasioni di razionalità nel diritto penale. Fiducia nell'”Assolo della legge” o nel “Giudice compositore”?, in Ragionare per decidere, a cura di G. Bombelli e B. Montanari., Torino, 2015;

FRATTALONE, Concorso esterno: tra tipicità sostanziale e tipicità del metodo probatorio della fattispecie penale, in Giur. Merito, 2012, 04, 774;

KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato,Milano, 1974;

VERRINA, L'associazione di stampo mafioso, Padova, 2008;       

ROMANO (a cura di), Le associazioni di tipo mafioso, Padova, 2015.

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