Focus

Giudicato amministrativo “infedele” e cognizione del giudice penale

Sommario

Abstract | La sentenza n. 31282/2017 della Cassazione | Il potere del giudice penale di disapplicare l'atto amministrativo illegittimo | I limiti derivanti dal passaggio in giudicato della sentenza amministrativa | L'eccezione all'eccezione: il giudicato amministrativo formatosi su di una documentazione incompleta o non veritiera | In conclusione |

Abstract

Pur essendo preclusa al giudice penale la disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo che costituisca il presupposto di un reato sottoposto alla sua cognizione, è consentita, in presenza di un titolo abilitativo edilizio illegittimo, la valutazione della violazione del parametro di legalità urbanistica ed edilizia, costituito dalle prescrizioni del permesso di costruire, richiamato dalla norma penale ad integrazione descrittiva della fattispecie penale, nonché dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi ed, in quanto applicabili, da quelle della stessa legge. 

 

Al giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale solo nel caso in cui sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, ad esclusione però dei profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa e comunque ad esclusione dei casi in cui il giudicato amministrativo si sia formato all'esito di una controversia instaurata sulla base di documentazione incompleta o che, comunque, si sia fondata su elementi di fatto rappresentati in modo parziale o, addirittura, non rispondenti al vero. 

La sentenza n. 31282/2017 della Cassazione

Con la sentenza n. 31282, depositata il 22 giugno 2017, la Cassazione penale, Sezione III, ha aggiunto un ulteriore tassello – nell'ambito della più vasta tematica della disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice penale – all'analisi dell'interazione tra illecito penale e giudicato amministrativo. La Corte, in seno al primo motivo di ricorso, è dovuta ritornare, nuovamente, sui limiti del sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo illegittimo e sui rapporti con il giudicato amministrativo: nel caso in esame, infatti, era contestata l'illegittimità dell'intervento edilizio perché eseguito sulla base di un titolo abilitativo ritenuto illegittimo ed inefficace in virtù di numerosi profili di contrarietà alla normativa di settore; tuttavia, l'intervento, nel frattempo, del giudice amministrativo aveva definitivamente riconosciuto la legittimità del titolo conseguito dai privati per l'esecuzione delle opere, sottraendo conseguentemente al giudice penale – secondo l'impostazione difensiva, non accolta dal Collegio – ogni ulteriore valutazione.

Il potere del giudice penale di disapplicare l'atto amministrativo illegittimo

Tre sono le questioni giuridiche, logicamente connesse tra loro, affrontate ed esaminate dalla Corte, delle quali soltanto l'ultima risulta innovativa.

La prima questione esaminata attiene alla risalente disputa in ordine al potere del giudice penale di disapplicare l'atto amministrativo illegittimo, qualora quest'ultimo si atteggi a presupposto del reato sottoposto alla cognizione della giurisdizione penale. Si tratta di una delle questioni maggiormente controverse in materia di illeciti edilizi, che attiene ai delicati equilibri tra potere esecutivo e potere giudiziario e che vede, forte di un atteggiamento di sfiducia nella capacità della pubblica amministrazione di gestire beni di particolare importanza, un progressivo fenomeno di crescita dell'incidenza del sindacato giudiziale sull'azione amministrativa e che trova conferma, ancora una volta, anche nella sentenza annotata.

Sul punto si contendono il campo tre tesi distinte. Una prima impostazione ammette il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice penale soltanto in bonam partem: si afferma che dalla lettura sistematica degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, norme tra loro complementari, si può evincere il principio secondo cui il fine delle disposizioni indicate non è affatto quello di attribuire al giudice un generalizzato potere di disapplicare l'atto amministrativo illegittimo ma, al contrario, di limitare tale potere ai soli casi in cui l'atto stesso determini una illegittima lesione di una posizione di diritto soggettivo del cittadino, con conseguente preclusione della disapplicazione in malam partem del permesso di costruire, operazione che consentirebbe infatti la dilatazione dell'area di operatività della norma penale sanzionatoria. Un differente approccio esclude, invece, in radice la potestà disapplicativa, ritenendo che le norme citate non siano di pertinenza della giurisdizione penale, non presentandosi mai il pericolo di un intervento nella sfera del potere amministrativo stante la necessaria cognizione incidentale del giudice penale. All'opposto, invece, la tesi secondo cui l'art. 5 conferisce alla giurisdizione ordinaria un generalizzato potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, senza possibilità di operare alcuna distinzione di sorta, perché non prevista nella normativa di legge.

Con un interessante excursus a partire dalle note sentenze a sezioni unite Giordano e Borgia (cfr. Cass. pen., Sez. unite, 31 gennaio 1987, n. 3 e Cass. pen., 12 novembre 1993, n. 11635) sino alla recentissima sentenza Minosi [cfr. Cass.pen., 21 febbraio 2017, n. 12389, non ancora massimata], la Corte ha ribadito l'orientamento ormai consolidato secondo cui, pur essendo preclusa al giudice penale la disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo che costituisca il presupposto di un reato sottoposto alla sua cognizione, gli è consentita, in presenza di un titolo abilitativo edilizio illegittimo, la valutazione della violazione del parametro di legalità urbanistica ed edilizia, costituito dalle prescrizioni del permesso di costruire, richiamato dalla norma penale ad integrazione descrittiva della fattispecie penale, nonché dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi ed, in quanto applicabili, da quelle della stessa legge. Infatti, a fronte di una iniziale chiusura delle Sezioni unite Giordano (sulla scia di Cass. pen., 13 marzo 1985, n. 576 che aveva già indicato come il sindacato di legittimità sull'atto amministrativo dovesse restare rigorosamente limitato ai soli atti incidenti negativamente su diritti soggettivi, con conseguente esclusione del potere di disapplicazione di atti amministrativi che non ledano diritti soggettivi ma che, anzi, al contrario, rimuovano un ostacolo al loro libero esercizio, proprio come avviene nel caso di concessioni o autorizzazioni), il successivo arresto nomofilattico del 1993 ha escluso che, sussistendo difformità dell'opera edilizia rispetto agli strumenti normativi urbanistici ovvero alle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale, il giudice penale debba comunque concludere per la mancanza di illiceità penale nel caso in cui sia stata rilasciata la concessione edilizia (oggi il permesso di costruire), osservando che la concessione non è idonea a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell'opera realizzanda senza rinviare al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle rappresentazioni grafiche del progetto approvato, con la conseguenza che, nella specie, non si configura una non consentita disapplicazione (secondo quanto disposto dagli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E) da parte del giudice penale dell'atto amministrativo concessorio. La giurisprudenza successiva (tra cui anche Cass.pen., Sez. un., 28 novembre 2001, n. 5115 in materia di lottizzazione abusiva) ha quindi aderito a tali condivisibili conclusioni – pur, talora, escludendo un automatismo tra mera illegittimità del titolo abilitativo e sussistenza del reato urbanistico (cfr. Cass. pen., 18 dicembre 2014, n. 7423) – cui si conformano anche la citata sentenza Minosi e quella qui in commento.

I limiti derivanti dal passaggio in giudicato della sentenza amministrativa

Ribadito quindi che il giudice penale ha facoltà di sindacare il permesso di costruire illegittimo, la sentenza in esame si è soffermata su quella peculiare ipotesi in cui il principio poc'anzi richiamato sconta una sensibile eccezione, ovvero il caso in cui sia intervenuta una sentenza amministrativa definitiva: in tali casi, infatti, sussiste un limite alla cognizione del giudice penale, il quale risulta vincolato rispetto all'accertamento ormai passato in giudicato che fa stato anche nei suoi confronti (si richiama, a tale proposito, Cass. pen., 11 gennaio 1996, n. 54 ma si vedano anche Cass. pen., 14 dicembre 2006, n. 1894, che a sua volta richiama Cass. pen., 5 giugno 2003, n. 39707, nonché Cass. pen.,9 dicembre 2015, n. 50189). E tuttavia tale preclusione non opera, così determinando la reviviscenza della regola generale, laddove, pur in presenza di un giudicato amministrativo, lo specifico vizio del provvedimento presupposto che connota di illiceità penale la costruzione edilizia non sia stato dedotto ed effettivamente deciso in sede amministrativa (cfr., sul punto, Cass. pen., 11 gennaio 2011, n. 11596): ne consegue che l'effetto preclusivo resta confinato ai casi in cui un provvedimento giurisdizionale del giudice amministrativo passato in giudicato abbia espressamente esaminato lo specifico profilo di illegittimità dell'atto fatto valere, incidentalmente, in sede penale (cfr. Cass. pen., 20 settembre 2012, n. 46471 e Cass. pen., 18 luglio 2014, n. 44077), dovendo ritenersi operante anche in tale sede quanto già affermato dalla giurisprudenza in materia di processo esecutivo, ovvero l'esclusiva rilevanza del giudicato amministrativo rispetto alle questioni dedotte ed effettivamente decise e non anche a quelle deducibili (cfr., su tale specifico punto, Cass.pen., 3 giugno 2010, n. 30496). Sulla stessa linea, si è evidenziato come non possa spiegare alcun effetto nel procedimento penale una valutazione effettuata dal giudice amministrativo con riferimento a situazioni che, sebbene analoghe, abbiano comunque riguardato soggetti e circostanze diverse (cfr. Cass. pen., 4 giugno 2015, n. 30171, non massimata sul punto) ovvero che abbiano riguardato la sospensione cautelare del provvedimento presupposto del reato (cfr. Cass. pen., 18 novembre 2015, n. 3538). 

L'eccezione all'eccezione: il giudicato amministrativo formatosi su di una documentazione incompleta o non veritiera

Sulla base di tale duplice premessa, la sentenza in esame è infine pervenuta ad affrontare il caso in cui la decisione del giudice amministrativo, seppur irrevocabile, sia fondata su di una documentazione grafica e fotografica incompleta, prodotta dalle parti, che non rappresenti compiutamente – e che potremmo pertanto definire “infedele” – la reale consistenza del patrimonio edilizio esistente nell'azienda agricola, circostanza emersa solo in occasione del processo penale. Sarebbe infatti del tutto irragionevole ritenere che il giudice risulti comunque vincolato ad una decisione della quale conosce il carattere di infedeltà rispetto alla reale situazione fattuale. La Corte ha allora precisato, aderendo a quanto già sostenuto dal giudice di merito, che non può considerarsi ostativo alla valutazione del giudice penale sulla legittimità dell'atto amministrativo presupposto del reato il giudicato amministrativo formatosi all'esito di una controversia instaurata sulla base di documentazione incompleta o che, comunque, si sia fondata su elementi di fatto rappresentati in modo parziale o, addirittura, non rispondenti al vero. Se, infatti, ciò che rileva, sulla base dei principi sopra richiamati, è la piena cognizione della questione trattata da parte del giudice amministrativo e la effettiva decisione sulla legittimità dell'atto amministrativo presupposto del reato, tali evenienze non possono ritenersi verificate quando la decisione sia stata assunta disponendo di dati inesatti o incompleti. Ciò, ovviamente, quando la situazione che libera il giudice penale dall'ostacolo opposto dal giudicato amministrativo non sia conseguenza di mere valutazioni personali ma risulti da un dato obiettivo preesistente e sconosciuto al giudice amministrativo o sopravvenuto.

In conclusione

È quindi possibile affermare che l'ultimo traguardo raggiunto dalla più recente giurisprudenza penale di legittimità aggiunge una ulteriore eccezione alla preclusione, nel sindacato giudiziale penale, dettata dal passaggio in giudicato dell'accertamento giurisdizionale amministrativo e consistente nell'ipotesi di giudicato che abbiamo definito “infedele”, perché fondato su di una documentazione incompleta o comunque su elementi di fatto rappresentati in modo parziale o, addirittura, non rispondenti al vero.

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