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Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente

Sommario

Inquadramento | L'area operativa della fattispecie e il bene tutelato | L'elemento oggettivo del reato | La nozione di “gara” | Dolo, consumazione, tentativo | Un tema delicato: le condotte prodromiche all'indizione della gara | Il concorso di reati | Profili processuali | Casistica | Guida all'approfondimento |

Inquadramento

Con la legge 136 del 2010, è stato introdotto nel codice penale il reato di Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, che incrimina, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque turba il procedimento amministrativo diretto a determinare il contenuto del bando o di altro atto equipollente, con violenza o minaccia o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.

La nuova disposizione integra le norme penali dedicate alla tutela della trasparenza e del buon andamento della pubblica amministrazione nella scelta dei propri interlocutori ed a salvaguardare la libera concorrenza tra imprese nei rapporti contrattuali con la stessa. Si ravvisava, infatti, un vuoto di tutela nel sistema repressivo costituito dai reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e di astensione dagli incanti (art. 354 c.p.), perché queste disposizioni penali presuppongono l'effettiva pubblicazione di un bando e il concreto turbamento della gara. Si determinava, in tal modo, una sorta di “zona franca”, che sussisteva quando alla condotta di inquinamento del procedimento amministrativo o di collusione o, comunque, all'azione fraudolenta, non seguiva la pubblicazione del bando. Un orientamento giurisprudenziale, infatti, aveva escluso la configurabilità, pure nella forma tentata, del delitto di cui all'art. 353 c.p. in assenza della procedura di gara, anche quando fossero state dimostrate le collusioni tra le stazioni appaltanti e le imprese concorrenti (Cass. pen., n. 11005/2009; questo indirizzo è stato ribadito anche dopo l'introduzione del nuovo reato da Cass. pen., n. 27719/2013 e Cass. pen., n. 25091/2016).

Con il delitto, inoltre, s'intendeva colpire una condotta particolarmente insidiosa, rappresentata dalla preparazione del c.d. bando – fotografia a vantaggio di un preciso partecipante alla gara pubblica, nei casi in cui alla pubblicazione non si fosse giunti per le ragioni più disparate tra le quali la prassi annoverava anche la “fuga di notizie” sulle indagini in corso. Per perseguire quest'obiettivo è stata anticipata la tutela penale alle condotte finalizzate a condizionare il procedimento amministrativo di predisposizione dei contenuti del bando o di atto equipollente in violazione della concorrenza e del regolare svolgimento della gara.

L'area operativa della fattispecie e il bene tutelato

Il reato riguarda la fase di indizione della gara e, specificamente, quella che tende alla predisposizione del contenuto del bando. La fattispecie ha uno spazio operativo residuale, come denota l'incipit dell'art. 353-bis c.p. che riserva l'applicazione della norma ai fatti che non integrano un reato più grave. La sua funzione consiste nell'anticipare la tutela penale in quelle situazioni in cui il turbamento, manifestatosi con l'illecita interferenza nel procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando (o di atto equipollente) della gara, non determini in definitiva alcuna lesione, neppure potenziale, alla gara stessa e resti pertanto al di fuori del perimetro di applicazione dell'art. 353 c.p.: il che si verifica solo qualora la gara non sia, per qualsiasi causa, indetta o il bando non si presenti “in concreto” influenzato dai comportamenti contestati a produrre la turbativa della gara (Cass. pen. n. 653/2016).

Il titolo del delitto, che contiene il riferimento all'intero procedimento di scelta del contraente, pertanto, è fuorviante, perché il reato non abbraccia ogni tassello della procedura di gara ma solo la parte dedicata alla formazione del bando e che si conclude con la sua pubblicazione.

La giurisprudenza, peraltro, ha chiarito che le condotte dirette ad interferire illecitamente sulla determinazione del contenuto del bando di gara assumono rilevanza solo se l'organo o l'ente pubblico abbia iniziato il procedimento amministrativo dimostrando la volontà di contrarre (Cass. pen., n. 26840/2015).

La delimitazione dell'area operativa del reato, comunque, consente di cogliere più precisamente il bene giuridico tutelato. Il reato presenta una duplice offensività: per un verso, assicura tutela anticipata al bene giuridico della libertà di concorrenza, avendo il Legislatore, secondo regole di esperienza, deciso di punire determinati comportamenti in grado di condizionare la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione; per altro verso, mira a salvaguardare lo speciale procedimento amministrativo di formazione del bando di gara (e quindi il buon andamento della pubblica amministrazione) da situazioni di pericolo normativamente tipizzate (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o mezzi fraudolenti).

In giurisprudenza, pertanto, è stato affermato che le condotte punite rispettivamente dagli artt. 353 e 353-bis c.p. non tutelano il medesimo bene, il che giustifica e rende ragionevole la scelta di prevedere una identica cornice edittale, anche laddove manchi l'elemento oggettivo della indizione della gara (Cass. pen., n. 653/2016).

Sul punto, tuttavia, va rilevato che, secondo un indirizzo giurisprudenziale, anche l'oggetto di tutela del delitto di cui all'art. 353 c.p. sarebbe plurimo, consistendo, oltre che nella libertà di partecipare alle gare nei pubblici incanti, pure nella libertà di chi vi partecipa di influenzarne l'esito, secondo la libera concorrenza e il gioco delle maggioranze delle offerte(Cass. pen., n. 20621/2007). La previsione di un analogo trattamento punitivo per i reati previsti dagli artt. 353 e 353-bis c.p., inoltre, è criticata dalla dottrina che si spinge finanche ad affermare che la norma determina una sproporzionata anticipazione di tutela rispetto alla turbata libertà degli incanti, a sua volta già reato di pericolo. La penalizzazione della scelta del contraente in vista della predisposizione del bando di una gara che, poi, non sia pubblicato rappresenterebbe la sostanziale incriminazione di un pericolo di pericolo”, difficilmente conciliabile col principio di necessaria offensività del reato.

L'elemento oggettivo del reato

Il reato è comune e, dunque, può essere compiuto da chiunque. Le condotte incriminate, modellate sul paradigma dell'art. 353 c.p., consistono in violenza o minaccia, oppure in doni, promesse, collusioni o altri in mezzi fraudolenti. Con tale ultima formula si allude a qualunque attività ingannatoria idonea ad alterare il regolare funzionamento e pregiudicare la libera partecipazione alla gara (Cass. pen., n. 8020/2016), anche per mezzo di anomalie procedimentali (Cass. pen., n. 42770/2014). Presentando un carattere ampio, la nozione di mezzo fraudolento ricomprende, in via residuale, qualsiasi strumento avente idonea portata decettiva. La collusione, invece, consiste nell'accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato (Cass. pen., n. 24477/2016).

Sul piano oggettivo, perché sia configurabile il delitto, è sufficiente che la correttezza della procedura amministrativa sia messa in pericolo dalle condotte descritte dall'art. 353-bis c.p., in ciò consumandosi il suo “turbamento”, non essendo necessario che il contenuto del provvedimento venga effettivamente modificato per interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario (Cass. n. 24477/2016).

Il reato, ad esempio, è stato ritenuto integrato dal comportamento del sindaco che consegnava la bozza del bando, frutto di collusione, al funzionario responsabile dell'ufficio competente per gli appalti pubblici, ordinandogli che fosse adottato, peraltro senza successo per la disobbedienza del funzionario (Cass. pen., n. 44896/2013).

Quando è provato il collegamento alla procedura amministrativa volta alla predisposizione del bando, dunque, la condotta tipizzata dalla norma integra la fattispecie penale, avendo il Legislatore valutato quest'azione idonea a turbare l'iter di formazione della volontà dell'amministrazione (Cass. pen., n. 26840/2015).

Tale profilo, invero, differenzia nettamente la fattispecie in esame dal reato di turbata libertà degli incanti. Quest'ultimo ha bisogno della produzione di un evento naturalistico che può essere costituito dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia influito sulla regolare procedura della gara medesima o sia idonea ad influenzare l'andamento della gara (Cass. pen., n. 12821/2013), mentre è irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa (Cass. pen., n. 41365/2013; Cass. pen., n. 28970/2013).

La nozione di “gara”

Il reato, dunque, è integrato dal compimento di una delle condotte tipizzate dalla norma, reputate dal Legislatore idonee a turbare il procedimento amministrativo con cui si determina il contenuto del bando o di altro atto equipollente. Il bando è ovviamente quello di una gara pubblica, la cui nozione può essere desunta dall'elaborazione giurisprudenziale in tema di turbata libertà degli incanti. Con riferimento al reato di cui all'art. 353 c.p., in particolare, la giurisprudenza ha accolto una lettura ampia del riferimento alla gara, ritenendo configurabile il reato in ogni situazione in cui vi è una procedura di gara, anche informale e atipica, mediante la quale l'amministrazione pubblica proceda all'individuazione del contraente.

Si deve trattare, in ogni caso, di un bando o di un avviso informale o, comunque, di un atto equipollente che ponga i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte. Deve escludersi l'esistenza di una gara, invece, qualora, a prescindere dalla legittimità del meccanismo adottato, sia prevista solo una comparazione di offerte che la pubblica amministrazione è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione (Cass. pen., n. 8044/2016).

Va segnalato che la dottrina si esprime in senso critico sulla dilatazione del concetto di gara pubblica, ravvisando una lesione del principio di tassatività e di stretta interpretazione del diritto penale, pur riconoscendo che questa interpretazione ha consentito alla giurisprudenza di colmare le lacune connesse alle nuove forme, anche più o meno atipiche, di contrattazione tra amministrazione pubblica e privati.

In giurisprudenza, infine, è stato precisato che, nei casi in cui l'amministrazione, dopo aver avviato un procedimento di gara, si orienta per la conclusione di un accordo sostitutivo del provvedimento finale (sempre che sia previsto dalla normativa di settore e sia conforme ai principi generali in tema di procedimento amministrativo), l'attività volta alla preparazione ed alla conclusione di tale accordo non integra gli estremi della fattispecie di cui all'art. 353 c.p. (Cass. pen., n. 32237/2014).

Dolo, consumazione, tentativo

Il delitto di turbata libertà di scelta del contraente è di natura istantanea e doloso. Il dolo è specifico, dovendo l'agente finalizzare la condotta al condizionamento del procedimento amministrativo di scelta del contraente, senza peraltro che il conseguimento del risultato rilevi ai fini del perfezionamento dell'illecito.

La consumazione del reato, infatti, coincide con il momento in cui si tiene la condotta tipizzata dal Legislatore perché ritenuta in grado di determinare l'alterazione dell'iter di formazione della gara. Il condizionamento del contenuto del bando è il fine dell'azione, sicché il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine (Cass. pen., n. 26840/2015).

Secondo alcune opinioni dottrinali, il tentativo non è configurabile. In senso opposto, è stato rilevato che, non essendo la condotta che integra l'illecito imprescindibilmente uni-sussistente, sarebbe configurabile anche il tentativo

 

Un tema delicato: le condotte prodromiche all'indizione della gara

Il delitto previsto dall'art. 353-bis c.p. incrimina comportamenti che sono tenuti prima della pubblicazione del bando, punendo condotte prodromiche all'indizione della gara le quali, in assenza dell'elemento oggettivo della pubblicazione del bando, non potevano essere sussunte nel paradigma del reato di turbata libertà degli incanti.

Nel caso in cui il bando venga pubblicato, le condotte precedenti alla sua preparazione integrano il reato di cui all'art. 353 c.p. Le azioni con le quali si può impedire o turbare la gara, infatti, non devono necessariamente essere perpetrate nel momento in cui la gara si svolge, ben potendo essere realizzate in qualunque momento dell'iter procedimentale che porta alla gara o anche fuori di questa (Cass. pen., n. 11005/2009).

Laddove la gara effettivamente prenda avvio con la pubblicazione del bando, in altri termini, ogni comportamento indebito, anche antecedente alla stessa, trova adeguata repressione penale nell'art. 353 c.p., sempre che, ovviamente, riverberi i propri effetti in senso perturbatore del complessivo procedimento di individuazione del contraente da parte della pubblica amministrazione (Cass. pen., n. 6259/2016; Cass. pen., n. 47444/2014).

Ai fini della configurazione del reato di cui all'art. 353 c.p., dunque, è indifferente il momento dell'iter procedimentale in cui la condotta che provoca una “turbativa” è posta in essere, ben potendo essere anche precedente alla pubblicazione del bando (Cass. pen., n. 9845/1991; Cass. pen., n. 4293/2000; Cass. pen., n. 25705/2003; Cass. pen., n. 4185/2005). 

Il concorso di reati

Le condotte descritte nell'art. 353-bis c.p., comunque, ben possono configurare, come si desume dalla clausola di riserva contenuta nella norma penale, comportamenti coincidenti con altre figure di altre di reato, lesive del medesimo bene giuridico del buon andamento della pubblica amministrazione. Si allude, in modo specifico, alla fattispecie della corruzione. Sul punto va segnalato che il concorso tra il delitto di cui all'art. 353 c.p. e quello di corruzione è pacificamente ammesso dalla giurisprudenza. Nel caso del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, invece, opera la clausola di riserva, la cui previsione manifesta la scelta del Legislatore di sanzionare con la nuova fattispecie solo quelle condotte che, pur caratterizzate da connotati di concreta e allarmante pericolosità per l'attività della pubblica amministrazione, non siano riconducibili al perimetro dell'art. 353 c.p., né ad altro delitto più grave previsto a tutela della attività della pubblica amministrazione (si pensi, ad esempio, alla condotta del pubblico ufficiale, percettore di utilità, che al di fuori di qualsiasi intesa corruttiva ma a seguito di blandizie ricevute raccomandi agli uffici competenti di concepire la sequenza di gara in modo da favorire il suo “protetto”).

 

Profili processuali

Sul piano processuale, va segnalato che, in considerazione della pena massima edittale prevista e della previsione tra i delitti contro la pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 266, comma 1, lett. b), c.p.p., per il reato di turbata libertà di scelta del contraente è ammissibile il ricorso alle intercettazioni. Dal punto di vista investigativo, pertanto, il reato presenta potenzialità forse non ancora del tutto esplorate. Ai fini di una richiesta di intercettazioni, infatti, può essere più agevole dimostrare la sussistenza dei gravi indizi del reato di cui all'art. 353-bis c.p., piuttosto che di quello di corruzione. Il delitto, pertanto, oltre ad integrare un'anticipazione di tutela penale, può consentire anche un accesso al principale mezzo di ricerca della prova in tema di reati contro la pubblica amministrazione facilitato rispetto alle fattispecie corruttive.

Casistica

Una recente sentenza della suprema Corte (Cass. pen., n. 24477/2016) ha ravvisato il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente nella condotta degli imputati, rispettivamente titolare e dipendente di un'impresa, che avevano partecipato alla predisposizione del bando di gara con l'inserimento di clausole concordate con i pubblici funzionari – il responsabile dell'ufficio tecnico del Comune, responsabile unico del procedimento e la persona incaricata dall'ente locale di redigere gli atti del capitolato e del disciplinare – ed aderenti agli interessi ed alle caratteristiche tecnico operative dell'impresa e dell'offerta che sarebbe stata da questa successivamente presentata, pervenendo a concordare le risposte che il responsabile del procedimento avrebbe dovuto fornire alle richieste di chiarimenti presentate dalle altre società interessate.

Un'altra sentenza recente (Cass. pen., n. 25091/2016) si è occupata di una fattispecie frequente nella prassi: l'illegittima proroga di contratti in corso da parte di funzionari pubblici allo scopo di impedire lo svolgimento di una nuova gara e di favorire l'impresa aggiudicataria dell'appalto precedente. In questa decisione è stata esclusa la sussistenza del reato di cui all'art. 353 c.p., affermando che questo delitto, a differenza di quello di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle  condotte previste dalla norma incriminatrice.

In precedenza, un'importante decisione della Corte (Cass. pen., n. 26840/2015) ha precisato che il reato di cui all'art. 353-bis c.p. non è configurabile prima ancora che cominci il procedimento amministrativo per la scelta del contraente. Questa pronuncia, però, ha chiarato che, al fine di individuare il momento in cui inizia il procedimento, le indicazioni del diritto amministrativo sono utili, ma non esaustive né tantomeno vincolanti. Ciò che rileva, dal punto di vista penalistico, è l'avviamento di un iter formale o anche informale (nel senso di non riconducibile a tipologia predeterminata per legge) che prospetti anche solo come eventualità il pervenire ad una determinazione conclusiva di concretizzazione della volontà di contrarre. Tale iter non richiede, per il suo inizio, una forma tipizzata riconducibile a qualche specifica normativa, neppure quella del c.d. codice degli appalti.

Guida all'approfondimento

In dottrina sul tema:

CISTERNA, Profonda riscrittura del progetto anticorruzione per battere un crimine organizzato in movimento, in Guida al Diritto, 2012, 3, pag. 6 e ss.;

DI PAOLA, In tema di reato di turbata libertà degli incanti, nota a Cass. n. 43800/2012 e Cass. n. 46309/2012, in Foro it., 2013, II, pag. 374;

GIULI CHIARA, La nuova fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, in Riv. pen., 2012, pag. 579 e ss.;

GIORDANENGO, VALENTINI, Le fattispecie di turbata libertà degli incanti e di turbata libertà del procedimento alla luce della L. 136/2010, in Urbanistica e appalti, 2011, pag. 149 e ss.;

MADIA, Considerazioni sulla "nuova" fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente e sulla linea di confine che la separa dal delitto di turbativa d'asta: questioni di diritto intertemporale, nota a Cass. n. 44896/2013, in Cass. pen. 2014, pag. 1555 e ss.;

MORMANDO, Appunti sulla nuova fattispecie di turbativa del procedimento amministrativo, in Dir. pen. proc. 2011, pag. 398 e ss.;

PADRONE, I presupposti applicativi del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente da parte della p.a., nota a Cass. sez. VI pen. 25 giugno 2015, n. 26840, in Cass. pen. 2015, pag. 4077 e ss.

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