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Stranieri

Sommario

Inquadramento | La definizione normativa di “straniero” | L'automatismo preclusivo all'ingresso e al soggiorno derivante da sentenze di condanna | L'ostatività delle condanne ex art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 | Le eccezioni al principio di ostatività | Il rilievo delle sentenze di condanna nei confronti dei cittadini Ue e dei loro familiari | I reati propri dei cittadini stranieri. I reati connessi alle espulsioni | (Segue). La contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale | (Segue). Il delitto di reingresso illegale | (Segue). La contravvenzione concernente la mancata esibizione documentale a richiesta di agenti e ufficiali di P.S. | Le fattispecie comuni previste dal Tui. Le falsità materiali nei documenti di ingresso e soggiorno | Le fattispecie comuni previste dal T.U.I. Le falsità materiali nei documenti di ingresso e soggiorno |

Inquadramento

Il tema “stranieri” è di notevole complessità, normativa e giurisprudenziale e sfugge alla classica tripartizione del diritto (civile, penale e amministrativo) cui i giuristi italiani sono culturalmente avvezzi. Trattasi di materia interdisciplinare, di natura pubblicistica, disciplinata dal diritto dell'Unione Europea e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'UE e della Corte EDU, otre che da quella interna. La disciplina dell'immigrazione ha importanti ricadute sia in ambito penale, che in ordine alle conseguenze delle sentenze penali di condanna sulla posizione di regolarità amministrativa dello straniero. Al fine di individuare le necessarie coordinate di orientamento occorre partire dalle definizioni.

La definizione normativa di “straniero”

Il codice penale non fornisce una definizione di straniero mentre definisce cittadino italiano chi appartiene, per origine o per elezione, ai luoghi soggetti alla sovranità dello Stato, nonché l'apolide residente nel territorio dello Stato (art. 4, c.p.). Consegue, a contrario che, secondo la legge penale, è da ritenersi straniero chi non è cittadino italiano.

Ai sensi dell'art. 10, comma 2, Cost. la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.

Il d.lgs. n. 25 luglio 1998, n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero – di seguito denominato T.U.I. – che costituisce attuazione della riserva di legge prevista dal citato precetto costituzionale, si applica (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 286/1998ai cittadini degli Stati non aderenti all'Unione europea e agli apolidi. Quindi, mentre secondo il codice penale sono stranieri tutti coloro che non sono italiani, per la normativa di settore, gli stranieri sono coloro che non hanno la cittadinanza dell'Ue e gli apolidi: questa è, pertanto, la definizione tecnica di straniero.

La condizione giuridica dei cittadini dell'Ue e dei loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro, invece, è disciplinata dal d.lgs. n.30/2007, di attuazione della Direttiva 2004/38/Ce. Queste distinzioni sono fondamentali per la comprensione degli effetti delle sentenze penali di condanna sullo statuto amministrativo degli stranieri.

L'automatismo preclusivo all'ingresso e al soggiorno derivante da sentenze di condanna

Il difensore di uno straniero extra-Ue non può ignorare quali sono le ricadute di una condanna penale sulla posizione amministrativa del suo assistito in Italia, perché la prospettiva di perdere o non acquisire la regolarità del soggiorno può condizionare la scelta dei riti alternativi, soprattutto del patteggiamento che anticipa la definizione del procedimento penale con le importanti conseguenze esaminate qui di seguito.

Ai sensi dell'art. 4, comma 3,  T.U.I., non può fare ingresso nel territorio nazionale lo straniero che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata ex art. 444, c.p.p., per uno dei reati per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza ex art. 380, c.p.p., ovvero per i reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell'immigrazione e dell'emigrazione clandestina o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite. Analoga previsione ostativa deriva dalle condanne per reati relativi alla violazione della tutela del diritto d'autore e per i delitti ex artt. 473 e 474 c.p., a condizione, però, che la sentenza sia irrevocabile. A norma dell'art. 5, comma 5,  T.U.I il permesso di soggiorno o il suo rinnovo non sono concessi se vengono meno le condizioni previste per l'ingresso: consegue che a tutti gli stranieri condannati per i titoli di reato sopra indicati è inibito sia l'ingresso che il soggiorno in Italia, indipendentemente dall'entità della pena inflitta, dalla gravità del fatto e dal riconoscimento della sospensione condizionale della pena.

Trattasi di una conseguenza extrapenale della sentenza di condanna, connessa esclusivamente al titolo di reato, è una presunzione di pericolosità ex lege che prescinde dall'accertamento in concreto della pericolosità, la cui legittimità è sempre stata avallata dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte cost. 148/2008) sul presupposto che rientri nella discrezionalità del legislatore stabilire a quali condizioni uno straniero possa fare ingresso e soggiornare legalmente in Italia, e non è affatto irragionevole che ingresso e soggiorno siano inibiti agli stranieri condannati (anche se con sentenza non irrevocabile) per reati che determinano particolare allarme sociale.

L'ostatività delle condanne ex art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990

Nonostante per la violazione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 non sia consentito l'arresto obbligatorio ma solo quello facoltativo in flagranza, anche le condanne (comprese quelle non definitive o “patteggiate”) per tale reato sono ostative all'ingresso e soggiorno degli stranieri. Infatti, la Corte costituzionale, con sentenza n. 277/2014, ha chiarito che la via scelta dal legislatore nel delineare le condizioni ostative al rilascio/rinnovo del permesso di soggiorno è improntata ad un sistema bipartito: il primo, su base quantitativa in relazione alla pena, riferito ai casi per cui è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza; il secondo, calibrato in funzione di determinate fattispecie di reato ritenute particolarmente gravi, attraverso il richiamo di settori di criminalità, sicché trattasi di scelta affatto irragionevole operata discrezionalmente dal legislatore.

Consegue che qualsiasi condanna in materia di stupefacenti è automaticamente ostativa all'ingresso e al soggiorno di cittadini extraUe in Italia.

Le eccezioni al principio di ostatività

La preclusione automatica all'ingresso e al soggiorno di cittadini di Paesi non appartenenti all'Ue derivante da sentenze penali di condanna non si applica nei seguenti casi:

  1. nell'ipotesi di straniero che abbia esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ex art. 29  T.U.I ovvero del familiare ricongiunto: in tali casi la P.A. deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse pubblico ad allontanare dal territorio nazionale lo straniero condannato e gli interessi connessi alla tutela del diritto all'unità familiare (art. 8 Cedu), considerando natura ed effettività di vincoli familiari, nonché la durata del soggiorno (artt. 4, comma 3 e 5, comma 5,  T.U.I). Con sentenza n. 202/2013 la Corte costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 5, comma5,  T.U.I  nella parte in cui prevede che la valutazione ivi prevista si applichi allo straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare e al familiare ricongiunto – secondo la procedura prevista all'art. 29,  T.U.I– e non anche allo straniero che abbia legami familiari nel territorio dello Stato, estendendo così la tutela rafforzata alla sussistenza di legami familiari di fatto, ovvero costituiti in Italia, senza il previo ricorso alla procedura per il ricongiungimento familiare;
  2. nei confronti di chi è nelle condizioni di ottenere il (ovvero è titolare del) permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo (ex carta di soggiorno a tempo indeterminato): infatti, l'art. 9, comma 4,  T.U.Iprescrive che detto titolo non possa essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. Nell'effettuare tale valutazione il questore tiene conto anche di eventuali sentenze penali di condanna, anche non definitive, per i reati per cui è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza (art. 380, c.p.p.) e, limitatamente ai delitti non colposi, di quelli previsti dall'art. 381, c.p.p. (arresto facoltativo in flagranza), oltre alla durata del soggiorno in Italia e dell'inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero; il fatto che l'Amministrazione debba “tener conto” delle eventuali condanne quali indici presuntivi di pericolosità sociale, esclude in radice ogni automatismo, imponendo un bilanciamento dei contrapposti interessi (dello straniero lungosoggiornante e dello Stato) da effettuarsi caso per caso.
  3.  nei confronti delle persone inespellibili ai sensi dell'art. 19, commi 1, 1.1, 1-bis e 2,  T.U.Isi tratta delle persone che non possono essere allontanate per rischio di persecuzione per motivi di razza, sesso, lingua, cittadinanza religione, opinioni politiche, condizioni personali o sociali (c.d. divieto di refoulment); di coloro per i quali esistano fondati motivi per ritenere che possano essere sottoposti a tortura se respinti, espulsi o estradati verso uno Stato in cui vi siano violazioni sistematiche e gravi dei diritti umani; e degli stranieri minorenni, dei titolari di permesso per soggiornanti di lungo periodo, dei conviventi con parenti entro il secondo grado, ovvero il coniuge, che abbiano la cittadinanza italiana, delle donne gravide o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio. Con sentenza n. 376/2000 la Corte costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità di tale ultima previsione nella parte in cui non estende il divieto di espulsione al marito convivente di donna gravida o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio; e, infine, degli stranieri che versano in condizioni di salute di particolare gravità per i quali il Questore rilascia un permesso di soggiorno per cure mediche della durata non superiore ad un anno, rinnovabile finché persistono dette condizioni di salute, debitamente certificate.
  4.  nei confronti dei familiari di minori stranieri autorizzati all'ingresso o al soggiorno dal Tribunale per i minorenni, per gravi ragioni connesse allo sviluppo psicofisico del minore (art. 31, comma 3,  T.U.I);
  5.  nei confronti dei richiedenti protezione internazionale, autorizzati a rimanere in Italia fino all'esito della procedura;
  6.  nei confronti dei rifugiati e dei titolari di protezione sussidiaria.

Il rilievo delle sentenze di condanna nei confronti dei cittadini Ue e dei loro familiari

Differente è la relazione tra sentenze penali di condanna e la posizione amministrativa dei cittadini dell'Ue, nonché dei loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro.

Ai sensi dell'art. 27, §2, Direttiva 2004/38/Ce relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, la sola esistenza di condanne penali non giustifica automaticamente l'adozione di provvedimenti limitativi del diritto d'ingresso e soggiorno. Conseguentemente, il d.lgs. n.30/2007 – di attuazione della predetta Direttiva - non prevede alcun automatismo al riguardo. Le condanne penali possono costituire elemento presuntivo della pericolosità del cittadino dell'Ue e dei suoi familiari e, quindi, concorrere a giustificare l'adozione di provvedimenti di allontanamento dal territorio di uno Stato membro per motivi di sicurezza dello Stato e di pubblica sicurezza, ma senza alcun automatismo.

La posizione dei familiari di cittadini dell'Ue non aventi la cittadinanza di uno Stato membro (quindi extracomunitari familiari di cittadini europei, quindi anche di cittadini italiani) è equiparata ai cittadini dell'Ue: pertanto costoro – pur essendo cittadini di Paesi terzi – non soggiacciono alla disciplina dettata dal d.lgs. n.286/1998 ma a quella di cui al d.lgs. n.30/2007 e, conseguentemente, non operano nei loro confronti gli automatismi e le presunzioni di pericolosità proprie dei cittadini dei Paesi terzi, esaminate nei paragrafi precedenti.

Ai sensi dell'art. 2, d.lgs. n.30/2007 per familiare si intende: il coniuge, i discendenti diretti di età inferiore ai 21 anni e gli ascendenti diretti a carico.

I reati propri dei cittadini stranieri. I reati connessi alle espulsioni

Il T.U.I. prevede talune fattispecie penali in funzione ausiliaria dell'azione amministrativa di respingimento ed espulsione degli stranieri. Occorre precisare che a seguito della sentenza della C.G.Ue del 28 aprile 2011, El Dridi, la Direttiva 2008/115/Ce deve essere interpretata nel senso che essa osta alla normativa di uno Stato membro che preveda l'irrogazione di una pena detentiva al cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno sia irregolare, per la sola ragione che questi permanga nel territorio dello Stato membro in violazione di un ordine di lasciare il territorio. Conseguentemente, a seguito della l. 129/2011, tutte le fattispecie sottoindicate sono punite con elevate pene pecuniarie e attribuite alla competenza del giudice di pace:

  • inottemperanza senza giustificato motivo, anche reiterata, all'ordine di allontanamento del questore (art. 14, comma5-ter e 5-quater T.U.I), 
  • violazione delle misure disposte dal questore a garanzia dell'adempimento nel termine concesso per la partenza volontaria (art. 13, comma 5.2,  T.U.I),
  • violazione delle misure disposte dal questore in caso di applicazione di misure alternative al trattenimento (art. 14, comma 1-bis T.U.I).

 

 

(Segue). La contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale

Introdotta dalla l. 94/2009, la contravvenzione in esame (art. 10-bis T.U.I) sanziona, con l'ammenda da 5.000 a 10.000 € la condotta di chi fa ingresso, ovvero si trattiene (anche a seguito di un ingresso regolare) nel territorio nazionale in violazione delle disposizioni del T.U.I che disciplinano l'ingresso e il soggiorno degli stranieri. Per espressa previsione normativa la contravvenzione non è oblazionabile (art. 162 c.p.) e non si applica ai richiedenti protezione internazionale. L'esecuzione dell'espulsione o del respingimento nelle more del giudizio comporta l'emissione di sentenza d'improcedibilità. Con l. 28 aprile 2014, n. 67, il Parlamento ha conferito al Governo delega volta alla depenalizzazione di questo illecito entro 18 mesi, che non è stata esercitata nel termine.

(Segue). Il delitto di reingresso illegale

Lo straniero effettivamente espulso non può far rientro nel territorio nazionale per la durata del divieto(ordinariamente da 3 a 5 anni), salvo speciale autorizzazione del Ministro dell'interno. Il trasgressore è punito con la reclusione da 1 a 4 anni ed è nuovamente espulso (art. 13, comma 13,  T.U.I), salvo che sia stato autorizzato al ricongiungimento familiare. In caso di espulsione disposta dal giudice penale, a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione, la pena è da 1 a 5 anni (art. 13, comma 13-bis T.U.I). È obbligatorio l'arresto anche fuori flagranza e si procede con rito direttissimo.

La C.G.Ue, con sentenza 1 ottobre 2015, Celaj, ha stabilito che la Direttiva 2008/115/Ce non preclude la facoltà per gli Stati membri di prevedere sanzioni penali a carico dei cittadini di paesi terzi, il cui soggiorno sia irregolare, per i quali l'applicazione della procedura istituita da tale direttiva ha condotto al rimpatrio e che entrano nuovamente nel territorio di uno Stato membro trasgredendo un divieto di ingresso.

Analogamente, lo straniero destinatario di un decreto di respingimento differito (art. 10, comma 2, T.U.I) non può rientrare nel territorio dello Stato per tutto il tempo indicato nel decreto di respingimento (da tre a cinque anni) decorrente dal momento in cui il provvedimento amministrativo di respingimento è stato eseguito, salvo speciale autorizzazione del Ministro dell'interno. In caso di violazione di tale divieto, il trasgressore è punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 10, comma 2-ter, T.U.I) e, in caso di recidiva, si applica la reclusione da uno a cinque anni (art. 10, comma 2-quater T.U.I): in entrambi i casi è previsto l'arresto obbligatorio anche fuori flagranza e si procede con rito direttissimo.

(Segue). La contravvenzione concernente la mancata esibizione documentale a richiesta di agenti e ufficiali di P.S.

Lo straniero che, a richiesta di agenti e ufficiali di pubblica sicurezza, non ottempera, senza giustificato motivo, all'ordine di esibizione del passaporto e del permesso di soggiorno, è punito con l'arresto fino ad 1 anno e con l'ammenda fino a 2.000€ (art. 6, comma 3,  T.U.I). In relazione a questa contravvenzione, la giurisprudenza di legittimità ha stabilito che ai fini dell'adempimento del precetto normativo è necessaria la concorrenza dell'esibizione dei documenti d'identificazione unitamente a quella del titolo di soggiorno: tale ricostruzione della fattispecie, tuttavia, non comporta la sua applicabilità allo straniero irregolare, perché egli, in quanto irregolarmente presente nel territorio dello Stato, non può essere titolare di permesso di soggiorno, pertanto l'individuazione del soggetto attivo del reato è circoscritta allo straniero regolarmente soggiornante (Cass. pen. Sez. un., 16453/2011).

Le fattispecie comuni previste dal Tui. Le falsità materiali nei documenti di ingresso e soggiorno

La contraffazione o l'alterazione dei documenti inerenti l'ingresso e il soggiorno degli stranieri (visto d'ingresso o reingresso, permesso di soggiorno, contratto di soggiorno o carta di soggiorno), da chiunque sia compiuta, è punita con la reclusione da 1 a 6 anni (art. 5, comma 8-bis, Tui.) Alla stessa pena soggiace chiunque contraffà o altera documenti al fine di determinare il rilascio di un visto di un permesso di soggiorno, di un contratto o carta di soggiorno: in tal caso è richiesto il dolo specifico e si punisce la falsificazione di atti prodromici al rilascio dei documenti d'ingresso e soggiorno. Se la falsità concerne un atto fidefacente, la reclusione è da 3 a 10 anni. La pena è aumentata se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale. Le stesse pene sono previste anche per l'utilizzatore dell'atto alterato o contraffatto. 

Le fattispecie comuni previste dal T.U.I. Le falsità materiali nei documenti di ingresso e soggiorno

La contraffazione o l'alterazione dei documenti inerenti l'ingresso e il soggiorno degli stranieri (visto d'ingresso o reingresso, permesso di soggiorno, contratto di soggiorno o carta di soggiorno), da chiunque sia compiuta, è punita con la reclusione da 1 a 6 anni (art. 5, comma 8-bis T.U.I) Alla stessa pena soggiace chiunque contraffà o altera documenti al fine di determinare il rilascio di un visto di un permesso di soggiorno, di un contratto o carta di soggiorno: in tal caso è richiesto il dolo specifico e si punisce la falsificazione di atti prodromici al rilascio dei documenti d'ingresso e soggiorno. Se la falsità concerne un atto fidefacente, la reclusione è da 3 a 10 anni. La pena è aumentata se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale. Le stesse pene sono previste anche per l'utilizzatore dell'atto alterato o contraffatto. 

Il T.U.I.. prevede 4 differenti categorie di gravi delitti, tutti riconducibili all'area dell'agevolazione dell'immigrazione clandestina:

Trattasi di fattispecie complesse, per la cui trattazione si rimanda a specifici approfondimenti.

La legge punisce chiunque – in violazione delle disposizioni del T.U.I – promuove, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri, ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l'ingresso. Analogamente, è punito chiunque compie le stesse condotte al fine di procurare l'ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di soggiorno permanente.

La legge punisce altresì chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione d'illegalità dello straniero, ne favorisce la permanenza sul territorio nazionale in violazione delle norme del T.U.I

È importante evidenziare che questi delitti si perfezionano solo se la condotta adiuvante è finalizzata all'ingresso o al soggiorno in violazione delle norme del T.U.I, per cui il precetto penale è integrato dalle specifiche disposizioni amministrative che disciplinano le differenti tipologie di ingresso e soggiorno degli stranieri in Italia.

Infine, è punito chiunque, a titolo oneroso ed al fine di trarre ingiusto profitto, dà alloggio ovvero cede, anche in locazione, un immobile ad uno straniero che sia privo del titolo di soggiorno al momento della stipula o del rinnovo del contratto di locazione. Tale ultima precisazione è quanto mai opportuna perché il proprietario dell'immobile è tenuto a verificare la regolarità della posizione amministrativa dello straniero sul territorio nazionale solo all'atto della stipula o del rinnovo del contratto, sicché l'eventuale scadenza, revoca o mancato rinnovo del titolo di soggiorno avvenuti nel corso del rapporto contrattuale non rilevano ai fini della norma in esame. La condanna irrevocabile, anche a seguito di patteggiamento, comporta la confisca dell'immobile, anche se è stato riconosciuto il beneficio della sospensione condizionale della pena, salvo che l'immobile appartenga a persona estranea al reato.

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