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Reati fallimentari

01 Giugno 2020 |

Sommario

Inquadramento | Il Codice della crisi d'impresa. La nuova nomenclatura legis | Classificazioni | Definizioni | I beni giuridici tutelati | Le singole fattispecie di bancarotta fraudolenta. Bancarotta fraudolenta patrimoniale propria e impropria | (Segue). Bancarotta fraudolenta documentale propria e impropria | (Segue). La bancarotta patrimoniale semplice propria e impropria | (Segue). La bancarotta documentale semplice propria e impropria | (Segue). La bancarotta preferenziale | La sentenza dichiarativa di fallimento | Le ipotesi di bancarotta impropria societaria, dolosa e per effetto di operazioni dolose | I soggetti attivi | (Segue). L'amministratore di fatto | (Segue) Il concorso del c.d. extraneus | Altri reati concorsuali |

Inquadramento

Il diritto penale fallimentare è il settore del diritto penale dell'impresa che si occupa delle fattispecie di reato inerenti alla patologia criminale del fallimento e delle procedure concorsuali previste dalla legge. Sotto il profilo normativo, la materia è anzitutto disciplinata dal r.d. 16 marzo1942, n.267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa, di seguito l. fall.). Le disposizioni in punto di tutela penale sono raccolte nel Titolo VI, l. fall. e, specificamente, agli art. 216 l. fall. e seguenti. Più in particolare, il Capo I prevede i reati commessi dal fallito; il Capo II racchiude i reati commessi da persone diverse del fallito; il Capo III contiene due disposizioni che estendono l'applicazione delle sanzioni penali alle altre procedure concorsuali, in particolare al concordato preventivo ed alla liquidazione coatta amministrativa; infine, il Capo IV tratta delle disposizioni di carattere processuale.

 

Il Codice della crisi d'impresa. La nuova nomenclatura legis

Il 14 febbraio 2019 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 «Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155» destinato a entrare in vigore – a seguito del rinvio operato dal decreto liquidità dell'8 aprile 2020 - a partire dal 1° settembre 2021.

Fine perseguito dal legislatore delegato è stato quello di realizzare una riforma organica della materia delle procedure concorsuali capace di favorire l'emersione dello stato di crisi in un momento, precedente all'insolvenza, così da consentire interventi di ristrutturazione tempestivi e, per ciò stesso, più efficaci nell'ottica della maggior tutela del ceto creditorio e del tendenziale recupero di efficienza dell'attività d'impresa.

Come subito rilevato a ridosso della pubblicazione del decreto legislativo, tale riforma, coerentemente con il contenuto della delega, ha riguardato quasi esclusivamente le disposizioni di natura civilistica. Per quanto attiene, quindi, ai profili penalistici della materia - in via di sintesi – possono segnalarsi:

a) il trasferimento della disciplina, pressoché invariata, della bancarotta e degli altri reati fallimentari attualmente contenuta nella legge fallimentare agli articoli 322-347 del nuovo codice, costituendone il Titolo IX dedicato alle «Disposizioni penali»;

b) sostituzione delle espressioni di fallimento e fallito con quelle di “società in liquidazione giudiziale”, “imprenditore dichiarato in liquidazione giudiziale” o “amministratore di società dichiarata in liquidazione giudiziale”;

c) la parziale riformulazione dell'art. 223, co. 2, nn. 1 e 2: all'espressione “fallimento” è subentrata l'espressione “dissesto”, benché la giurisprudenza abbia da tempo affermato che il riferimento che la disposizione fa al “fallimento” vada inteso non alla pronuncia giudiziaria, bensì allo stato di crisi dell'azienda (cfr. Cass. pen., sez. V, 29 aprile 2003, n. 19806);

d)    abrogazioni di alcune fattispecie di reato, peraltro nella prassi già pressoché scomparse, tra cui:

  • l'art. 221 l. fall., in tema di rito sommario nel fallimento, procedura ormai scomparsa;
  • l'art. 235 l. fall. relativo all'omessa trasmissione dell'elenco dei protesti cambiari al presidente del tribunale, obbligo non più in vigore;
  • il delitto di omissione di beni dell'inventario nella domanda di liquidazione di cui all'art. 14 della vigente Legge n. 3/2012, sul sovraindebitamento;

e)    l'introduzione di alcune nuove fattispecie di reato, in particolare:

  • l'art. 344, comma 2, del Codice della crisi sanziona il debitore incapiente che, per accedere all'esdebitazione, produce documenti falsi o contraffatti o distrugge quelli che permettono la ricostruzione della propria situazione debitoria;
  • l'art. 345 del medesimo testo normativo sanziona le falsità nelle attestazioni dei componenti degli organismi di composizione della crisi (OCRI) relative ai dati aziendali del debitore che voglia presentare domanda di concordato preventivo o accordo di ristrutturazione dei debiti.

L'introduzione di alcune cd. misure premiali ovvero incentivi rivolti agli imprenditori o amministratori di società affinché operino per far emergere tempestivamente la crisi d'impresa e consentire alle aziende ancora sane di evitare l'insolvenza, agevolando lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori. 

Classificazioni

I reato di bancarotta assume peculiarità diverse in ragione del variare di fattori quali: (i) il carattere fraudolento o meno della condotta, (ii) l'oggetto materiale, (iii) la collocazione temporale rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento ovvero (iv) il soggetto che lo abbia posto in essere.

 

In particolare, secondo la classificazione tradizionale è possibile distinguere tra:

abancarotta fraudolenta (artt. 216, co. 1 e 2 e 223 l. fall.) e bancarotta semplice (artt. 217 e 224 l.fall.):

tratto distintivo, oltre alle differenti, specifiche, modalità della condotta, è anche l'elemento soggettivo che, mentre risulta particolarmente qualificato nella prima ipotesi, nel caso della bancarotta semplice risulta essere più attenuato, come emerge dalla disposizione di cui all'art. 217, l.fall. che fa espresso riferimento a concetti quali “pura sorte” o “imprudenza”, ontologicamente incompatibili con il consilium fraudis;

bbancarotta patrimoniale (artt. 216, co. 1, n. 1, 223 e 217, co. 1 l.fall.) e bancarotta documentale (artt. 216, co. 1, n. 2, 223 e 217, co. 2 l.fall.) - mentre la prima incide direttamente sul patrimonio dell'impresa e quindi sulle direttamente alle garanzie dei creditori, la bancarotta documentale attiene alle scritture e i libri contabili funzionali e quindi alla corretta ricostruzione del patrimonio dell'impresa e del movimento effettivo degli affari;

c)    bancarotta pre-fallimentare (artt. 216, co. 1, 217, 223 e 224 l. fall.) e bancarotta post-fallimentare (art. 216, co. 2, 223 l. fall.) - nel primo caso la condotta cade in un momento anteriore alla dichiarazione di fallimento mentre nel secondo essa è realizzata in un momento posteriore all'apertura della procedura concorsuale;

d)    bancarotta propria (artt. 216 e 217 l.fall.) e bancarotta impropria (artt. 223 e 224 l.fall.) - per bancarotta propria s'intendono le figure criminose in cui v'è una coincidenza tra soggetto attivo del reato e titolare del patrimonio dell'impresa (i.e. l'imprenditore commerciale), mentre nelle figure di bancarotta impropria sussiste una scissione: il soggetto attivo non è il titolare del patrimonio dell'impresa societaria, bensì è colui che in quest'ultima esercita funzioni di gestione e di controllo. Sul punto, per una analisi compiuta dei soggetti attivi nelle varie forme che assume il reato, si rinvia infra al § 7.

 

Alla classificazione proposta vanno inoltre aggiunte le ipotesi di:

  • bancarotta preferenziale (art. 216, co. 3), riferita alle condotte dirette a favorire taluno dei creditori in danno degli altri, nonché, per la peculiarità della disciplina ad essa dedicate (che ne rende necessaria - o quantomeno utile - la separata classificazione), le ipotesi di:
  • bancarotta fraudolenta impropria societaria (art. 223 co. 2, n. 1);
  • bancarotta fraudolenta impropria dolosa (art. 223, co. 2, n. 2);
  • bancarotta fraudolenta impropria per effetto di operazioni dolose (art. 223, co. 2, n. 2).

 

 

Definizioni

I reati concorsuali e fallimentari richiamano alcuni elementi tipizzanti non sempre chiaramente delimitati e distinti fra loro. In particolare, ci si riferisce a: 
 
a) la nozione d'insolvenza - L'insolvenza costituisce il presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento, come risulta dall'art. 5 legge fall. e dall'art. 2, lett. b), c.c.i. secondo cui «lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».
Il concetto d'insolvenza è dunque connaturato al concetto di inadempimento o meglio ad un inadempimento di portata generale che riguarda tutti i creditori;
 
b) il concetto dissesto - Il concetto di dissesto non declinato normativamente né dalla legge fallimentare né dal codice della crisi d'impresa, viene espressamente richiamato sia nel caso di bancarotta semplice (art. 217, co. 1, n. 4, l. fall.), sia nei confronti degli amministratori, dei direttori generali, dei sindaci e dei liquidatori di società dichiarate fallite che abbiano concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società (art. 223, co. 2). 
Ancorché in giurisprudenza si riscontri una frequente equiparazione sostanziale del termine dissesto all' insolvenza, alcuni interpreti hanno ritenuto sussistente un rapporto gerarchico tra i due concetti, affermandosi, talvolta che il dissesto corrisponderebbe a un quid minus rispetto all'insolvenza e in altri casi che il rapporto dovrebbe essere inverso. In questo senso va anche segnalata parte della giurisprudenza secondo cui, mentre lo stato di insolvenza sarebbe da ritenersi meno grave - perché spesso connesso una crisi di natura meramente finanziaria - la nozione di dissesto assumerebbe una connotazione più grave poiché evocherebbe una crisi qualificata e caratterizzata da uno sbilanciamento irreversibile del passivo sull'attivo dell'impresa (cfr. Cass. pen., Sez. V, 24 marzo 2017, n. 17819. In senso difforme, v. Cass. pen., Sez. V, 20 maggio 2014, n. 40998).
 

I beni giuridici tutelati

In linea generale le ipotesi di bancarotta, secondo l'orientamento prevalente, sono concepite a tutela degli interessi patrimoniali della massa creditoria a fronte dell'insolvenza dell'imprenditore (concezione patrimoniale della bancarotta), e segnatamente:

a) per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e di bancarotta semplice patrimoniale l'alveo giuridico tutelato è connesso alla garanzia patrimoniale cui il debitore è soggetto ai sensi dell'art.2740c.c., intesa come sottoposizione del suo patrimonio al potere esecutivo di rivalsa dei creditori nel caso in cui le loro obbligazioni siano rimaste insoddisfatte. In altre parole la norma mira a prevenire gli atti dispositivi che il debitore compie sul proprio patrimonio il cui effetto pregiudica la garanzia sulla quale i debitori possono contare ex lege. Si noti che anche con riferimento alle ipotesi di bancarotta impropria o societaria di cui all'art. 223, l. fall., a seguito della sostituzione di tale norma operata dall'art. 4, d.lgs. n. 61/2002, il bene giuridico tutelato è individuabile non più nella trasparenza dell'informazione societaria bensì negli interessi patrimoniali dei soci e dei terzi;

 

b) il delitto di bancarotta fraudolenta documentale e di bancarotta semplice documentale tutelano – seppur indirettamente – gli interessi patrimoniali dei creditori attraverso l'incriminazione della tenuta irregolare della contabilità in guisa da pregiudicare la (o comportare un aggravio nella) completa ricostruzione dell'andamento della società da parte della procedura fallimentare;

 

c) nel delitto di bancarotta fraudolenta preferenziale l'interesse giuridico sotteso all'incriminazione consiste nella protezione della par condicio creditorum, prescritta dall'art. 2741 c.c.: in questo caso, infatti, la fattispecie incriminatrice colpisce gli atti di disposizione sui beni del debitore che, pur non compromettendo la garanzia patrimoniale nel suo complesso, cionondimeno sono determinati a favorire alcuni creditori a discapito di altri.

Le singole fattispecie di bancarotta fraudolenta. Bancarotta fraudolenta patrimoniale propria e impropria

Secondo la disposizione di cui all'art. 216 l. fall., co. 1, n. 1, è punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:

a) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni, ovvero

b) allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti (i.e. bancarotta fraudolenta patrimoniale propria pre-fallimentare).

 

In forza del secondo comma della disposizione di cui all'art. 216, l. f., risultano punibili oltre che le ipotesi di bancarotta pre-fallimentare anche quelle di bancarotta post-fallimentare caratterizzata cioè dalla collocazione della condotta in un momento successivo alla dichiarazione giudiziale di insolvenza.

Ai sensi della disposizione di cui all'art. 223, co 1, l. fall., inolte, la punibilità è estesa ad amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori che abbiano commesso taluno dei fatti previsti dall'art. 216 l. fall. (bancarotta fraudolenta patrimoniale impropria).

Si segnala, inoltre, che, per giurisprudenza ormai costante, le condotte di bancarotta poste in essere nell'ambito della procedura di concordato preventivo sono soggette alla disciplina dei fatti di bancarotta impropria indipendentemente dalla successiva dichiarazione di fallimento (cfr. Cass. pen., Sez. V, 18 maggio 2012, n. 33230).

 

L'elemento oggettivo

La condotta tipica si identifica nella diminuzione del patrimonio dell'impresa attraverso operazioni: (i) reali (distruzione, dissipazione) ovvero (ii) fittizie (distrazione, dissimulazione, occultamento, esposizione o riconoscimento di passività inesistenti).

Si tratta di condotte alternative perché fungibili e riconducibili all'unico risultato di diminuire la garanzia dei creditori, destinate ad incidere, non solo su beni materiali strumentali all'esercizio di impresa, ma, più in generale, anche su beni immateriali, diritti di credito, beni di cui è acquisito il diritto all'uso, come quelli oggetto di leasing.

In tale ultimo caso, ad esempio, il danno per i creditori viene apprezzato nel fatto di impedire il subentro del curatore nel rapporto locativo, con la conseguente impossibilità di acquisizione del bene alla massa mediante l'esercizio del riscatto (cfr. ex multis, Cass. pen., sez. V, 27 settembre 2019, n. 47581 secondo cui «Qualsiasi manomissione o distrazione del bene detenuto in leasing dall'imprenditore fallito impedisce un accrescimento della massa attiva fallimentare, determinando una lesione all'interesse della garanzia patrimoniale dei creditori (art 2740 c.c.) e dunque un fatto di bancarotta patrimoniale»).

Quanto alla struttura della fattispecie, si noti che per nessuna delle ipotesi alternative previste dalla norma (distruzione, dissipazione, distrazione, dissimulazione, occultamento, esposizione o riconoscimento di passività inesistenti, nel prosieguo indicati anche solo come fatti distrattivi) la legge richiede un nesso causale tra la condotta dell'autore e il dissesto dell'impresa. E del resto, quando il legislatore ha ritenuto necessaria l'esistenza di un nesso eziologico tra la condotta distrattiva e il dissesto lo ha previsto espressamente: è il caso, come meglio si dirà infra, delle fattispecie di cui all'art. 223, co. 2, l. fall.

Non essendo richiesto alcun nesso causale (o psichico, v. infra § [•]) tra la condotta dell'autore e il dissesto dell'impresa, è perciò sufficiente che l'agente abbia cagionato il depauperamento dell'impresa destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività.

La condotta, in altre parole, si perfeziona con la distrazione, mentre la punibilità della stessa è subordinata alla dichiarazione di fallimento, che, ovviamente, consistendo in una pronunzia giudiziaria, si pone come evento successivo (in caso di bancarotta distrattiva prefallimentare) e comunque esterno alla condotta stessa (v. infra, § [•]).

La fattispecie è quindi disegnata come reato di pericolo concreto (cfr. Cass. pen, Sez. V, 24 marzo 2017, n. 17819, annotata da R. Bricchetti, La bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo concreto, in ilpenalista.it, 8 maggio 2017) per la integrazione del quale è comunque necessario:

a)    che la condotta distrattiva abbia determinato un depauperamento dell'impresa e un effettivo pericolo per la conservazione dell'integrità del patrimonio dell'impresa da valutare nella prospettiva dell'esito concorsuale e sulla base dell'idoneità del fatto distrattivo ad incidere sulla garanzia dei creditori alla luce delle specifiche condizioni dell'impresa;

b)    che tale effettivo pericolo non sia stato neutralizzato da una successiva attività “riparatoria” di segno contrario, che reintegri il patrimonio dell'impresa prima della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento (i.e. “bancarotta riparata”).

 

In punto di accertamento dell'idoneità del fatto distrattivo ad incidere sulla garanzia dei creditori (e senza qui sconfinare sul ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento di cui si dirà infra, § [•]) si è osservato che la responsabilità penale potrà essere riscontrata solo a partire da un'analisi della congiuntura patrimoniale coeva alla realizzazione dei fatti sicché, in generale, non potrà ravvisarsi un attentato alla garanzia patrimoniale dei creditori quando la situazione patrimoniale, al momento in cui vengono poste in essere le condotte, e in prospettiva (sulla base di una valutazione prognostica ex ante), si presenti in equilibrio (cfr. Pedrazzi, Reati fallimentari, in Pedrazzi-Alessandri-Foffani-Seminara-Spagnuolo, Manuale di diritto penale dell'impresa, Bologna, 2000, 126).

In altri termini;

a) la valutazione circa la sussistenza del pericolo concreto deve poggiare su criteri ex ante in relazione alle caratteristiche complessive della condotta e della situazione finanziaria della società;

b) il pericolo deve permanere fino all'epoca che precede l'apertura della procedura fallimentare.

c) ai fini della configurazione della componente oggettiva (e anche di quella soggettiva) della fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale, «ha valore fortemente indiziante l'avere agito nella "zona di rischio penale", che è quella che in dottrina viene comunemente individuata come prossimità dello stato di insolvenza» (cfr. R. Bricchetti, La costruzione giurisprudenziale della bancarotta prefallimentare come reato condizionale a condotta realmente pericolosa per il bene giuridico tutelato, in La giustizia penale, 2018).

 

In giurisprudenza - operando qui un necessario esercizio di sintesi - si segnalano:

a) un indirizzo secondo cui nel reato di bancarotta fraudolenta i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, «assumono rilevanza penale in qualunque tempo essi siano stati commessi, e quindi anche se la condotta si è realizzata quando ancora l'impresa non versava in condizioni di insolvenza» (cfr., ex multis, SS.UU. 31 marzo 2016, n. 22474, Passarelli);

b) un orientamento (i) più sensibile al tema della concreta offensività della condotta di bancarotta patrimoniale rispetto al bene giuridico tutelato con riferimento a quelle situazioni in cui sono oggetto di contestazione operazioni astrattamente lecite (i.e. scissione, fusione, cessione d'azienda) che assumono disvalore penale solo ove collocate in un contesto pre-fallimentare e perciò connotate dall'idoneità a danneggiare il ceto creditorio (cfr. Sez. V, 1 aprile 2015, n. 24024; Sez. V, 16 giugno 2015, n. 49622; Sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4790) e che (ii), pur non escludendo che il reato possa comunque rimanere integrato da comportamenti anche antecedenti a tale fase di crisi dell'impresa, pone quale condizione che le condotte «presentino caratteristiche obiettive (si pensi all'operazione fittizia, alla distruzione o alla dissipazione) che, di regola, non richiedono particolari e ulteriori accertamenti per provare l'esposizione a pericolo del patrimonio e che risultino e permangano congruenti rispetto all'esposizione a pericolo degli interessi della massa» (cfr. R. Bricchetti, La costruzione giurisprudenziale, cit. V. anche L. Messori, Il pericolo concreto nella bancarotta prefallimentare: nulla poena sine crimine...et condicione?, in Cassazione Penale, fasc.10, 1 ottobre 2018, pag. 3526. In giurisprudenza, v. Cass. pen., Sez. V, 23 giugno 2017, n. 38396);

 

L'elemento soggettivo

Quanto all'elemento psicologico, nella bancarotta distrattiva esso consiste nel dolo generico, tranne che per il caso di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti per il quale è invece richiesto il dolo specifico, inteso come scopo di recare pregiudizio ai creditori.

A ben vedere il tema dell'elemento soggettivo dei fatti di bancarotta si salda indistricabilmente con la struttura oggettiva della fattispecie a seconda della valorizzazione data alla “concretezza del pericolo” che la caratterizza la condotta distrattiva.

Pertanto, secondo l'orientamento più severo (e, peraltro maggioritario), per la sussistenza del dolo generico (anche nella forma eventuale) è sufficiente:

a) la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte

mentre non sono necessari:

b) né la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa (ad esempio, per non essersi lo stesso ancora manifestato);

c) né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori.

 

Difatti, secondo l'approccio più ricorrente in giurisprudenza, «nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, l'elemento soggettivo va colto nella consapevole volontà di imprimere al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell'impresa e di compiere atti suscettibili di arrecare danno ai creditori. Di qui la definizione di dolo generico del reato in termini di consapevolezza e volontà di determinare, con il proprio comportamento dissipativo o distrattivo, un pericolo di danno per i creditori, non essendo sufficiente la sola consapevolezza e volontà del fatto distrattivo. Resta comunque escluso che ai fini dell'elemento psicologico del reato la volontà dell'agente debba investire lo stato di insolvenza e il dissesto economico dell'impresa ed è sufficiente la consapevolezza che la condotta distrattiva mette a rischio la garanzia patrimoniale apprestata a favore dei creditori» (Cass. pen., Sez. V, 26 ottobre 2017, n. 8997)

(Segue). Bancarotta fraudolenta documentale propria e impropria

Secondo la disposizione di cui all'art. 216 l. fall., co. 1, n. 2, è punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:

a) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili (bancarotta fraudolenta documentale specifica), o

b) li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (bancarotta fraudolenta documentale generica).

 

Le due fattispecie, e per diversa materialità della condotta, e per il differente elemento soggettivo richiesto (dolo specifico nella prima, dolo generico nella seconda) sono considerate, anche in giurisprudenza, fattispecie autonoma e tra loro diverse (Cass. pen., Sez. V, 30 ottobre 2019, n. 77).

In forza del secondo comma della disposizione di cui all'art. 216, co. 2, l. f., risultano punibili oltre che le ipotesi di bancarotta pre-fallimentare anche quelle di bancarotta post-fallimentare caratterizzata cioè dalla collocazione della condotta in un momento successivo alla dichiarazione giudiziale di insolvenza.

Ai sensi della disposizione di cui all'art. 223, co 1, l. fall., inoltre, la punibilità è estesa ad amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori che abbiano commesso taluno dei fatti previsti dall'art. 216 l. fall. (bancarotta fraudolenta patrimoniale impropria).

 

La bancarotta fraudolenta documentale specifica

Quanto alla bancarotta fraudolenta documentale specifica, in dottrina si rileva un contrasto tra l'orientamento che colloca tale fattispecie tra i reati di pura condotta (Soana, I reati fallimentari, Milano, 2012, 169) e quello che, invece, sostiene l'inquadramento della stessa tra i reati di evento, da individuarsi nella lesione delle garanzie dei creditori (Giuliani – Balestrino, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, 2012, 303).

Le tre modalità della condotta possono sono tradizionalmente distinte come segue:

a) nelle ipotesi di sottrazione rientrerebbero tutti i casi di occultamento in luogo in cui risulti ragionevolmente escluso il ritrovamento;

b) la distruzione comprenderebbe non solo la eliminazione totale ma anche il caso in cui i documenti, ancorché disponibili, risultino inservibili;

c) la falsificazione, intesa nella duplice eccezione sia di falso materiale che falso ideologico (Cass. pen., Sez. V, 13 gennaio 2020, n. 5081, secondo cui «in tema di bancarotta documentale, la condotta di falsificazione delle scritture contabili prevista dalla prima parte dell' art. 216, comma 1 n.2, legge fall. può avere natura tanto materiale che ideologica, consistendo comunque nella manipolazione di una realtà contabile già definitivamente formata».

 

Si segnala che giurisprudenza, storicamente orientata a ritenere la fattispecie quale reato di condotta, appare nondimeno orientata nel senso di ritenere sostanzialmente superflua la distinzione tra le condotte specifiche di sottrazione, distruzione e trasformazione laddove si è affermato che «ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta documentale, le condotte di mancata consegna ovvero di sottrazione, di distruzione o di omessa tenuta dall'inizio della documentazione contabile, sono tra loro equivalenti, con la conseguenza che non è necessario accertare quale di queste ipotesi si sia in concreto verificata se è comunque certa la sussistenza di una di esse ed è inoltre acquisita la prova in capo all'imprenditore dello scopo di recare pregiudizio ai creditori e di rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 23 settembre 2014, n. 47923).

 

La bancarotta fraudolenta documentale generica

La bancarotta fraudolenta documentale generica assume, rispetto alla prima, una portata residuale consentendo, alla stregua di una norma di chiusura l'incriminazione di ogni diverso comportamento manipolativo – anche di natura omissiva – dei libri o delle scritture contabili idoneo a rendere impossibile o, comunque, particolarmente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio ovvero del movimento degli affari.

La struttura della norma conduce, peraltro, a ricondurre la fattispecie alla categoria dei reati a forma libera e di evento risultando necessario al suo perfezionamento la sussistenza di un nesso tra la condotta contestata e l'impossibilità di ricostruire il compendio fallimentare - o, comunque, la particolare difficoltà.

Il riferimento alla particolare difficoltà nella ricostruzione del compendio fallimentare - ipotesi non espressamente ricompresa nella lettera della norma - è frutto di un'interpretazione estensiva che della stessa ha dato la Suprema Corte secondo un orientamento, recentemente confermato, secondo cui «l'interesse tutelato non è circoscritto ad una mera informazione sulle vicende patrimoniali e contabili della impresa, ma concerne una loro conoscenza documentata e giuridicamente utile, sicché il delitto sussiste, non solo quando la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari del fallito si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza. (Fattispecie in cui per la ricostruzione delle vicende patrimoniali dell'impresa era stato necessario fare capo a fonti di documentazione esterne, nonché ad appunti del fallito, costituenti di fatto una contabilità "in nero", che avrebbero dovuto restare celati al fine di coprire il sistema di evasione di imposta e il drenaggio di risorse finanziarie verso conti correnti personali)» (Cass. pen., Sez. V, 26 settembre 2018, n.1925).

 

L'oggetto materiale del reato

L'oggetto materiale delle fattispecie di bancarotta documentale è costituito da tutti i libri e scritture contabili utili alla ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari.

In altri termini il precetto sotteso dalla norma menzionata è quello, in principalità, di rendere disponibili alla curatela tutti i libri e le scritture che, ai sensi degli art. 2214 c.c., la società è tenuta ad istituire e conservare nel periodo antecedente all'instaurazione della procedura concorsuale al fine di consentire la ricostruzione del suo patrimonio e dei fatti gestionali.

Da tale approccio originario è derivata una nutrita elaborazione giurisprudenziale intesa a dare maggiore definizione ai concetti di «libri e scritture contabili», anche nell'ottica di adeguare i medesimi all'evoluzione dell'attività d'impresa. Gli ultimi approdi di tale evoluzione giurisprudenziale possono essere ben sintetizzati dalle massime che seguono:

  • «non costituiscono oggetto materiale del delitto di bancarotta fraudolenta documentale societaria i reclami dei clienti alla Consob ed il relativo registro: essi, infatti, non sono scritture contabili rilevanti ai fini della ricostruzione del patrimonio sociale e del movimento degli affari ma strumenti preordinati a garantire maggiore efficacia alle attività di vigilanza» (Cass. pen., Sez. V, 16 aprile 2009, n. 36595);
  • «non sussistono gli estremi della bancarotta fraudolenta documentale nel caso in cui l'amministratore di una società finanziaria invii ai clienti rendiconti trimestrali contraffatti - in quanto rappresentativi di operazioni inesistenti - al fine di non evidenziare le perdite dagli stessi subite, non utilizzati per la contabilità ufficiale e non inviati successivamente al curatore fallimentare, in quanto i documenti e le scritture che, irregolarmente tenute, integrano la bancarotta documentale sono quelli che impediscono la ricostruzione del patrimonio della società ed alterano, di conseguenza, i rigidi meccanismi di soddisfazione dei singoli creditori» (Cassazione penale, sez. V, 16/04/2009, n. 36595)
  • «la mancata presentazione della dichiarazione dei redditi non integra il reato di bancarotta fraudolenta documentale, che è configurabile in relazione all'omessa tenuta di una scrittura contabile, e tale non può essere definita la dichiarazione dei redditi, solo qualora si dimostri che scopo dell'omissione sia quello di recare pregiudizio ai creditori. (In motivazione, la S.C. ha affermato che la dichiarazione dei redditi è rappresentativa di dati contabili accorpati e finalizzati alla tutela degli interessi fiscali dello Stato e non di fatti relativi all'organizzazione interna dell'impresa)» (Cass. pen., Sez. V, 16 febbraio 2010, n. 11279);
  • «la falsificazione del bilancio, condotta integrante il reato di false comunicazioni sociali e, ove da essa derivi il dissesto dell'azienda o il suo aggravamento, il delitto di bancarotta impropria, non consente di per sé di ritenere consumato anche il reato di bancarotta fraudolenta documentale, o ve non risulti dimostrata l'impossibilità di ricostruire il patrimonio aziendale o il movimento degli affari» (Cass. pen., Sez. V, 10 giugno 2014, n. 32045);
  • «la falsificazione dei "libri sociali " risulta esterna alla sfera punitiva della l. Fall. (artt. 216, comma 1, n. 2 e 217, comma 2 ), a condizione che l'alterazione del vero (o la sottrazione, distruzione) non incida direttamente ed immediatamente sulla rappresentazione contabile dei fatti di gestione» (Cass. pen., Sez. V, 27 maggio 2019, n. 34146, con annotazione di C. Santoriello, La falsificazione del libro soci integra il reato di bancarotta documentale fraudolenta?, ilfallimentarista, 1 ottobre 2019);

 

Il duplice elemento soggettivo

Le due diverse ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale, come anticipato, presentano caratteristiche differenti con riguardo all'elemento soggettivo del reato:

a) nel caso di bancarotta documentale specifica è richiesto il dolo specifico dello «scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori». Pertanto, ai fini della configurabilità della fattispecie le tre condotte alternative devono essere sorrette da almeno una delle finalità previste dalla norma (cfr. Cass. pen., Sez. V, 8 aprile 2019, n.32001);

b) nel caso, invece, di bancarotta documentale generica, è richiesto il dolo generico che consiste nella consapevolezza, in capo all'agente, che, attraverso la volontaria tenuta della contabilità in maniera incompleta o confusa, possa risultare impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio o dell'andamento degli affari; è esclusa, di contro, l'esigenza che il dolo sia integrato dall'intenzione di impedire detta ricostruzione, in quanto la locuzione in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari connota la condotta - della quale costituisce una caratteristica - e non la volontà dell'agente, sicché è da respingere l'idea che essa richieda il dolo specifico (cfr. Cass. pen., Sez. V, 11 ottobre 2018, n.18912 secondo cui «per aversi bancarotta fraudolenta documentale non può mai intendersi sufficiente la mera colpa; per le ipotesi di tenuta delle scritture con modalità tali da non permettere la ricostruzione del movimento degli affari dell'impresa può essere sufficiente il dolo generico, non anche per i casi di sottrazione o distruzione (come pure di falsificazione)».

 

Quanto alla prova dell'effettiva sussistenza del dolo generico, si segnala in giurisprudenza come «il dolo generico deve essere desunto, con metodo logico-inferenziale, dalle modalità della condotta contestata, e non dal solo fatto che lo stato delle scritture sia tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, fatto che costituisce l'elemento materiale del reato ed è comune alla diversa e meno grave fattispecie di bancarotta semplice, incriminata dall' art. 217, comma 2, l. fall.; né può essere dedotto dalla circostanza che l'imprenditore si sia reso irreperibile dopo il fallimento, costituendo detta condotta un "posterius" rispetto al fatto-reato. (Nella fattispecie, in cui l'imputata era stata assolta da una concorrente imputazione di bancarotta fraudolenta patrimoniale, la Corte ha evidenziato la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa sull'elemento soggettivo dell'addebito residuo, la cui prova non poteva giovarsi della presunzione per la quale l'irregolare tenuta delle scritture contabili è di regola funzionale all'occultamento o alla dissimulazione di atti depauperativi del patrimonio sociale)» (Cass. pen., Sez. V, 22 febbraio 2019, n. 26613

(Segue). La bancarotta patrimoniale semplice propria e impropria

Ai sensi dell'art. 217, co. 1, l. fall., è punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell'articolo 216 l. fall.:

  1. ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;
  2. ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;
  3. ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;
  4. ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;
  5. non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

 

Come ci si avvede, le ipotesi contemplate per il caso di bancarotta patrimoniale semplice risultano connotate dal carattere più propriamente colposo della diminuzione patrimoniale dell'impresa. Si palesa dunque la differenza con le ipotesi di bancarotta fraudolenta posto che difetta il dolo di dare al patrimonio dell'impresa una destinazione diversa incompatibile con la tutela delle garanzie creditorie.

Rispetto alla condotta di cui al n. 1) deve notarsi come la stessa non attenga alle spese eccessive personali o per la famiglia compiute da un amministratore di una società di capitali. Queste, infatti, possono integrare il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione e non quello di bancarotta semplice, in quanto la fattispecie di cui all' art. 217, co. 1, n. 1, l. fall. è da ritenersi applicabile al solo imprenditore individuale (Cass. pen. Sez. V, 30 ottobre 2019, n. 51242).

La differenza tra le due ipotesi di bancarotta semplice previste all'art. 217 co. 1 n. 2) e 3) l. fall. (relative, come detto, a: 2) la consumazione del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti e 3) al compimento di operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento) risiede nel fatto che:

a) la prima fattispecie riguarda operazioni aventi ad oggetto, in genere, il patrimonio dell'imprenditore, consumato, in notevole parte, in operazioni aleatorie od economicamente scriteriate, il cui effetto conclusivo è la diminuzione della garanzia generica dei creditori, costituita proprio dal patrimonio del debitore, ai sensi dell'art. 2740 c.c.;

b) la seconda ipotesi riguarda, invece, operazioni finalisticamente orientate a ritardare il fallimento, ma ad un tempo caratterizzate da grave avventatezza o spregiudicatezza, che superino i limiti dell'ordinaria "imprudenza", che, secondo la comune logica imprenditoriale, può a volte giustificare il ricorso, da parte dell'imprenditore che versi in situazione di difficoltà economica, ad iniziative "coraggiose", da "extrema ratio" ma ragionevolmente dotate di probabilità di successo, al fine di scongiurare il fallimento (Cass. pen., Sez. V, 20 marzo 2003, n. 24231).

 

Quanto all'ipotesi prevista dall'art. 217, co. 1, n. 4), va osservato che:

a)    l'aggravamento del dissesto deve consistere nel deterioramento, provocato per colpa grave o per la mancata richiesta di fallimento, della complessiva situazione economico-finanziaria dell'impresa fallita, mentre non è sufficiente a costituire aggravamento del dissesto il solo aumento di alcune poste passive (Cass. pen., Sez. V, 30/05/2019, n. 27634. Nella specie, la Corte ha annullato con rinvio la decisione di condanna che aveva concentrato l'attenzione sul debito tributario e sui costi operativi accresciutisi per effetto della mancata richiesta di fallimento, senza considerare la progressiva riduzione delle perdite, il modesto utile e il sensibile risparmio dei costi per interessi bancari, risultanti dai bilanci depositati negli anni oggetto della contestazione);

b)    l'ipotesi normata di mancata tempestiva richiesta di dichiarazione di fallimento da parte dell'amministratore - anche di fatto - della società è punibile se dovuta a colpa grave, la quale può essere desunta non sulla base del mero ritardo nella richiesta di fallimento, bensì in concreto da una provata e consapevole omissione (Cass. pen., Sez. V, 26 marzo 2019, n. 21747).

(Segue). La bancarotta documentale semplice propria e impropria

Ai sensi dell'art. 217, co. 2, l. fall. la stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata:

a)    non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o

b)    li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

 

La bancarotta semplice documentale è ritenuta in genere reato di pericolo presunto. Pertanto, anche in presenza di mere irregolarità formali il reato sussiste in quanto proprio dette irregolarità rendono inattendibile la contabilità aziendale (Cass. pen., Sez. V, 23 febbraio 2000, n. 2134) e, inoltre, il reato non è escluso neppure nel caso in cui l'imprenditore abbia tenuto, in luogo delle scritture e dei libri contabili che obbligatoriamente debbono essere tenuti, altre scritture, pur se idonee a consentire la ricostruzione del patrimonio o della situazione debitoria (Cass. pen., Sez. V, 21 febbraio 2001, n. 17049).

D'altra parte, è configurabile il reato di bancarotta semplice (e non quello di bancarotta fraudolenta) in capo all'amministratore della società se le omissioni nelle scritture contabili riguardano periodi limitati e potrebbero essere solo il risultato di trascuratezza e non della volontà di rendere non ricostruibile il patrimonio e il movimento di affari (Cass. pen., Sez. V, 22 febbraio 2019, n. 26613).

In generale, infatti, anche bancarotta documentale semplice e bancarotta fraudolenta documentale si distinguono in relazione al diverso atteggiarsi dell'elemento soggettivo, che, ai fini dell'integrazione della bancarotta semplice ex art. 217, co. 2, l. fall, può essere indifferentemente costituito dal dolo o dalla colpa, ravvisabili quando l'agente ometta, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture contabili (Cass. pen., Sez. V, 2 ottobre 2018, n. 2900).

Per entrambe le disposizioni richiamate, vale il rinvio operato dall'art. 224, n. 1, l. fall che ne estende la disciplina anche ad amministratori, sindaci, liquidatori e direttori generali. Lo stesso articolo al n. 2 punisce poi la condotta dei soggetti della bancarotta impropria che abbiano concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi stabiliti dalla legge per via di un comportamento di natura colposa, ricadendosi - altrimenti - nella vicina figura dell'art. 223 n. 2 l. fall. cpv.

(Segue). La bancarotta preferenziale

Il comma 3 dell'art. 216 l. fall. stabilisce che è «punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi esegue pagamenti o simula titoli di prelazione».

La ratio di questa disposizione si individua, come si è detto, nell'esigenza di tutelare la par condicio creditorum nel senso di evitare disparità di trattamento che non trovino giustificazione nelle cause legittime di prelazione ex art. 2741 c.c. L'evento giuridico della bancarotta preferenziale è costituito, dunque, dalla minore percentuale di soddisfazione del debito ottenuta dai creditori in sede di riparto dell'attivo dell'impresa a seguito del pagamento preferenziale o della simulazione del titolo di prelazione.

La fattispecie, ritenuta dalla dottrina pressoché unanime un reato di pericolo concreto, è integrata da una delle modalità alternativamente previste che, peraltro, possono entrambe prendere forma tanto nella fase precedente, quanto nella fase susseguente al dissesto.

 

L'elemento oggettivo

L'esecuzione di pagamenti. Si tratta di concetto inteso dalla giurisprudenza in senso estremamente ampio, in cui rientrano non solo tutte le ipotesi di adempimento, ma anche di compensazione, novazione oggettiva e cessione di crediti ( sia "pro solvendo", sia "pro soluto" o a scopo di garanzia, essendo irrilevante che il credito venga effettivamente riscosso, in quanto l'effetto traslativo si determina all'atto dell'accordo tra cedente e cessionario con conseguente depauperamento del patrimonio della società fallita e sottrazione del credito alla garanzia dei creditori (Cfr. Cass. pen. Sez. V, 5 marzo 2014, n. 16983).

Il reato di bancarotta preferenziale richiede sempre la violazione della par condicio creditorum, sicché ai fini della configurazione della fattispecie deve essere provata l'esistenza di altri crediti insoddisfatti per effetto del pagamento eseguito al creditore in via preferenziale (Cass.pen., Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 3797).

Ovviamente, è altresì necessario che il pagamento estingua un debito effettivo, considerato che, diversamente, ricorrerebbe un'ipotesi di distrazione dei beni e non di diseguale trattamento dei creditori (Cass.pen., Sez. V, 16 aprile 2018, n. 32637).

Inoltre, «nel caso in cui il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, la configurabilità del reato di bancarotta preferenziale presuppone il concorso di altri crediti con privilegio di grado prevalente o eguale rimasti insoddisfatti per effetto dei pagamenti "de quibus" e non già di qualsiasi altro credito» (Cass. pen., Sez. V, 12 marzo 2014, n. 15712).

Un profilo di particolare attenzione nell'applicazione della norma attiene ai pagamenti effettuati in un momento in cui, quando non risulti ancora acclarata la situazione di crisi dell'impresa, versandosi in un contesto che, seppur critico, pare offrire ancora i margini di ripresa, vengano effettuati pagamenti potenzialmente preferenziali. Come infatti osservato in dottrina, vietare l'esecuzione di pagamenti sulla base del fatto che si potrebbero ex post rivelarsi preferenziali equivale a paralizzare l'attività di impresa impedendone la continuazione (Pedrazzi, Reati fallimentari, cit., 125).

In giurisprudenza si segnala come il tema sia stato affrontato unicamente con riguardo all'elemento soggettivo della fattispecie escludendo, come si vedrà meglio oltre, la sussistenza del dolo specifico richiesto dalla norma a fronte di pagamenti effettuati «in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile» (Cass pen., Sez. V, 5 giugno 2018, n. 54465. Nel caso esaminato dalla Corte di Cassazione, alcune erogazioni di denaro erano state disposte da una società appaltatrice in favore di una società a cui erano stati affidati lavori in subappalto, in modo da ottenere dalla committente il pagamento dei lavori in corso d'opera e garantire così la sopravvivenza finanziaria della società).

Tra le varie ipotesi peculiari, su cui si è principalmente soffermata la dottrina si segnalano, inoltre, quelle di (i) pagamento coattivo, (ii) pagamento contestuale all'esecuzione e (iii) pagamento di debiti previdenziali e tributari.

 

La simulazione di titoli di prelazione. Quanto alla seconda modalità di condotta sanzionata dall'art. 216, co. 3, l. fall., per titoli di prelazione vanno intesi tutti i fatti giuridici che alternano la par condicio creditorum, non solo descritti dall'art. 2741 c.c., ma anche da altre norme che producono privilegi legali, quali ad esempio, l'art.2751-bis c.c., rilevante laddove si simuli un rapporto di lavoro subordinato per un lavoratore autonomo, affinché questi possa giovarsi del privilegio stabilito da tale norma, ovvero l'art. 2761 c.c. in materia di deposito.

Secondo l'interpretazione giurisprudenziale, inoltre, «la locuzione "simulazione" di cui all'art. 216 comma 3 seconda parte l. fall. non va intesa in senso civilistico, poiché la "ratio" della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che realizzino la costituzione fittizia di un titolo preferenziale sia quelle che trasformino un credito chirografario in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato di insolvenza, posto che entrambe conducono al medesimo risultato di alterazione della "par condicio creditorum"» (Cass. pen. Sez. V, 2 marzo 2004, n. 16688).

Nella giurisprudenza si rinvengono difatti numerose ipotesi siffatte, come è il caso dell'impresa in decozione che consegua da una banca creditrice mutui fondiari garantiti da ipoteca immobiliare utilizzati per il ripianamento di saldi negativi di conti correnti intrattenuti con la banca stessa, «giacché in tal modo il credito vantato da quest'ultima verso l'impresa si trasforma da chirografario in privilegiato, con conseguente costituzione di un titolo di prelazione in danno degli altri creditori» (Cass. pen., Sez. I, 18 maggio 2018, n. 51861).

 

L'elemento soggettivo

Quanto all'elemento soggettivo del reato, esso è costituito dal dolo specifico, che è ravvisabile :

a)    nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto;

b)    con l'accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale.

 

Per quanto la giurisprudenza sul punto risulti particolarmente consolidata, v'è da segnalare le critiche rivolta verso tale endiadi favoritismo-danno stante il rischio (considerata l'incertezza del confine tra dolo eventuale e colpa) di attrarre nell'ambito del reato meri comportamenti colposi.

Tale natura complessa dell'elemento soggettivo ha tuttavia il pregio di escludere, come accennato, che il reato possa essere ravvisato allorché il pagamento sia volto alla salvaguardia della attività imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile (Cass. pen., Sez. V, 5 giugno 2018, n. 54465).

La sentenza dichiarativa di fallimento

Uno degli aspetti tradizionalmente più dibattuti e controversi in materia di bancarotta pre-fallimentare è stato per lungo tempo costituito dalla collocazione dogmatica da attribuire alla sentenza dichiarativa di fallimento in considerazione dell'inciso «se dichiarato fallito» che figura negli artt. 216 e 217 l. fall.

A fronte delle due opposte tesi espresse in dottrina che qualificavano la sentenza dichiarativa di fallimento, rispettivamente come elemento costitutivo della fattispecie o condizione obiettiva di punibilità, la giurisprudenza si è per anni (sin dalla pronuncia Cass. pen., SS.UU. 25 gennaio 1958) assestata sull'ambigua definizione di condizione di esistenza del reato, escludendo, quindi, che si trattasse di condizione obiettiva di punibilità, ma, al contempo, non riconoscendo gli effetti tipici (neppure in punto di elemento soggettivo del reato) della collocazione tra gli elementi oggettivi della fattispecie sull'assunto che non fosse possibile tracciare un rapporto causale tra le condotte incriminate e la sentenza dichiarativa del fallimento (o altro provvedimento equipollente), proprio in quanto provvedimento di natura giurisdizionale.

Tale ambiguità è stata finalmente superata da Cass. pen., Sez. V, 8 febbraio 2017 n. 13910 che ha affermato il principio secondo cui «la dichiarazione di fallimento, ponendosi come evento estraneo all'offesa tipica e alla sfera di volizione dell'agente, costituisce una condizione obiettiva di punibilità, che circoscrive l'area di illiceità penale alle sole ipotesi nelle quali, alle condotte del debitore, di per sé offensive degli interessi dei creditori, segua la dichiarazione di fallimento». 

In altri termini, la sentenza dichiarativa di fallimento è condizione obiettiva di punibilità perché è estranea:

a) all'offesa tipica, cioè all'interesse dei creditori alla conservazione da parte del debitore della garanzia patrimoniale;

b) alla sfera di volizione dell'agente, principalmente proprio in quanto pronuncia giurisdizionale.

 

Per l'effetto, «il luogo e il tempo della commissione del reato, ai fini della determinazione della competenza territoriale, dei tempi di prescrizione e del calcolo del termine di efficacia dell'amnistia o dell'indulto, coincidono con quelli della sentenza di fallimento» (Cass. pen., Sez. V8 febbraio 2017 n. 13910). Ne consegue che il termine di prescrizione del reato decorre, appunto, dalla declaratoria fallimentare.

Le ipotesi di bancarotta impropria societaria, dolosa e per effetto di operazioni dolose

Come anticipato, l'art. 223, co. 1, l. fall., disciplina le ipotesi di bancarotta impropria, estendendo le pene stabilite nell'art. 216 l. fall. agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.
 
Il comma 2 della medesima disposizione introduce, poi, altre due forme specifiche di bancarotta impropria prevedendo che si applichi la pena prevista dal primo comma dell'art. 216 anche a amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite che:
 
1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli:
 
2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.
 
 
 
La bancarotta impropria societaria
 
Quanto alla fattispecie di cui all'art. 223, co. 2, n. 1, comunemente intesa come bancarotta da reato societario o anche solo bancarotta societaria, occorre ricordare coma la stessa sia stata oggetto di una profonda riformulazione operata dall'art. 4 del d.lgs. n. 61/2002 funzionale a risolvere nodi esegetici che per lungo tempo l'hanno riguardata, quali, principalmente:
  • la scelta dei reati societari richiamati, dal momento che comparivano tra le fattispecie richiamate ipotesi del tutto eterogenee rispetto al reato di bancarotta, come la divulgazione di notizie sociali riservate (art. 2622 cod. civ.) o l'aggiotaggio societario (previsto dall'art. 2628 cod. civ. ed è norma destinata ad evitare la turbativa dei mercati azionari più che la lesione delle ragioni dei creditori);
  • l'assoluta mancanza di un nesso, sia di carattere oggettivo sia di carattere soggettivo, intercorrente fra i reati societari richiamati ed il fallimento della società, tale da consentire l'insorgere della bancarotta societaria anche in assenza di alcun collegamento tra insolvenza e i reati societari.

 

Quanto alla scelta dei reati societari richiamati dalla disposizione in esame (rinviando alla voce Bussola Reati Societari per la descrizione dei relativi elementi costitutivi) basti qui rilevare come l'attuale elenco risulti indubbiamente più razionale e coerente rispetto al passato, trattandosi, principalmente, di norme poste a tutela del capitale sociale, inteso quale garanzia indiretta degli interessi dei creditori.

Il secondo importante elemento che caratterizza l'attuale formulazione dell'art. 223, co. 2, n.1, l. fall., è rappresentato dalla connessione causale, che la norma esige, fra la condotta tipica e il dissesto, evento del reato. A integrare il paradigma legale occorre, dunque, non soltanto il verificarsi dell'evento, ma anche che l'evento stesso sia stato determinato esclusivamente attraverso una delle condotte tassativamente descritte. E, tale accertamento causale deve svolgersi necessariamente sul piano concreto.

Non occorre, invece, che la commissione del fatto integrante l'illecito societario sia l'unica causa del dissesto, essendo sufficiente che abbia concorso a produrlo, come anche previsto testualmente dalla norma. Ciò significa che l'efficacia causale non è esclusa dal concorso di altre cause concomitanti, pur essendo ipotizzabile un'interruzione del nesso eziologico ad opere di concause che assumano rilevanza assorbente ai sensi dell'art. 41, co. 2, cod. pen. secondo cui «il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento».

In giurisprudenza si è quindi affermato, anche recentemente, che «integra il reato di cui all'articolo 223, comma 2, numero 1, della legge fallimentare (Rd 16 marzo 1942 n. 267) la condotta di chiunque cagioni, o concorra a cagionare, commettendo i delitti societari indicati (nella specie, quello di cui all'articolo 2621 del codice civile), il dissesto della società, così sanzionando la condotta sia di chi il dissesto - da intendersi come lo squilibrio economico che conduce la società al fallimento - l'abbia interamente cagionato, sia di chi ne abbia causato una parte (l'abbia aggravato), posto che il dissesto, nei suoi termini economici, non costituisce un dato di fatto immodificabile e può pertanto essere reso ancora più grave» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 9 maggio 2017, n. 29885).

Ne consegue che il reato è correttamente ravvisato, ad esempio, nella condotta di chi abbia lasciato permanere nel bilancio della società poi fallita un credito ormai inesigibile, senza operare la dovuta svalutazione come impostogli da criteri tecnici generalmente accettati.

Quanto all'elemento soggettivo, esso consiste nel dolo generico, fermo restando che i reati societari richiamati, mantenendo la loro identità, pretendono la sussistenza dell'elemento soggettivo di volta in volta necessario (si pensi, ad esempio, al dolo specifico nei reati di false comunicazioni sociali). Oggetto del dolo è il dissesto in quanto conseguenza delle condotte tipizzate nelle figure di reato richiamate, sicché nel momento rappresentativo dovrà rientrare la consapevolezza dello stato di dissesto come risultato derivante dalla condotta costitutiva del reato societario, mentre la volizione dovrà riguardare – almeno a titolo eventuale – il verificarsi dell'evento tipico dissesto, come pure affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui «il dolo presuppone una volontà protesa al dissesto, da intendersi non già quale intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 6 maggio 2014, n. 42257).

Importante ricordare quanto ai rapporti tra fallimento e responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001, che la Corte di Cassazione ha affermato che - in ossequio al principio per cui il reato contestato alla persona fisica deve corrispondere a quello chiamato a fungere da presupposto per la responsabilità della persona giuridica - nel caso in cui l'originaria contestazione per la persona fisica ex artt. 2621, 2622 e 2632 c.c. venga modificata in imputazione per delitto di bancarotta societaria impropria, l'Autorità procedente non potrà legittimamente perseguire anche la persona giuridica essendo il reato fallimentare non espressamente incluso nel catalogo dei reati c.d. presupposto (cfr. Cass. pen.,sez. un., 25 settembre 2014, n. 11170).

 

La bancarotta impropria dolosa o per effetto di operazioni dolosa 

Da ultimo, il secondo comma, n. 2 della disposizione di cui all'art. 223 l. fall., punisce i soggetti della bancarotta impropria che abbiano cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il dissesto e conseguentemente il fallimento della società.

Sono quindi previste due distinte fattispecie:

a)    la prima il cui carattere doloso attiene alla natura preordinata della condotta diretta a creare uno squilibrio economico in seno alla società, individuando così un reato a forma libera di evento comprensivo di ogni e qualsiasi comportamento, attivo od omissivo, che sia tale da determinare il fallimento della società. La locuzione «con dolo» va intesa come requisito di previsione e volontà dell'evento. Si osservi che non è però sufficiente una mera condotta di distrazione: la figura richiede un disegno più ampio. In tali ipotesi il nesso di causalità tra il comportamento doloso ed il fallimento è di regola rinvenibile nella stessa strutturazione dell'operazione. Deve esserci, dunque, una rappresentazione del futuro dissesto ed una sua volizione per quanto, ovviamente, ciò non significhi che il piano criminoso abbia come risultato ricercato la dichiarazione di fallimento, quanto piuttosto che si accetti la possibile verificazione del di dissesto pur di raggiungere l'obiettivo illecitamente perseguito;

b)    la seconda condotta prevista dalla medesima disposizione, invece, «implica la commissione di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all'organo amministrativo nell'esercizio della carica ricoperta, ovvero di atti intrinsecamente pericolosi per la salute economico-finanziaria della impresa e che postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall'azione dannosa del soggetto attivo - distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione - bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all'esito divisato» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 12 dicembre 2019, n.10995).

 

In entrambe le ipotesi, come nel caso della bancarotta societaria, è il “fallimento” a integrare l'evento del fatto di reato che, tuttavia non deve essere inteso qui nel suo profilo formale di dichiarazione giudiziale, bensì nel suo aspetto sostanziale come stato “dissesto” destinato a sfociare nel fallimento. Tale interpretazione, oltre che in giurisprudenza, trova conferma anche nel codice della crisi che all'art. 329, co. 2, lett. b) corrispondente all'attuale delitto di cui all'art. 223, co. 2, n. 2 l. fall. sostituisce il termine “fallimento” appunto con quello di dissesto (della società).

 

Anche con riguardo a tale ipotesi si è inoltre affermato che non interrompono il nesso di causalità tra l'operazione dolosa e l'evento, costituito dal fallimento della società, né (i) la preesistenza alla condotta di una causa in sé efficiente del dissesto, valendo la disciplina del concorso causale di cui all'art. 41 cod. pen. di cui si è detto, né (ii) il fatto che l'operazione dolosa in questione abbia cagionato anche solo l'aggravamento di un dissesto già in atto, «poiché la nozione di fallimento, collegata al fatto storico della sentenza che lo dichiara, è ben distinta da quella del dissesto, la quale ha natura economica ed implica un fenomeno in sé reversibile» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 20 maggio 2014, n. 40998)

 

In via esemplificativa, si è recentemente affermato che le operazioni dolose di cui all'art. 223, co. 2, n. 2, l. fall., possono consistere:

  • nella compensazione dell'ingente esposizione debitoria della società nei confronti del fisco con crediti inesistenti, in quanto siffatta operazione, comportando l'azzeramento meramente formale dei debiti, consente alla società di operare e contribuisce, in modo prevedibile, ad aggravare il dissesto della stessa determinando il maturarsi di ulteriori debiti con il fisco (cfr. Cass. pen., Sez. V, 15 febbraio 2019, n. 22488);
  • nella presentazione per lo sconto presso diversi istituti bancari delle medesime fatture in quanto operazione che inevitabilmente, aumentando il passivo (ottenendo più anticipazioni a fronte del medesimo ed unico credito), conduce all'aggravamento dello stato di dissesto e, quindi, al fallimento (cfr. Cass. pen., Sez. V, 14 settembre 2017, n. 50081);
  • nell'omesso versamento dell'imposta sul valore aggiunto e dei contributi previdenziali e assistenziali con carattere di sistematicità che abbia causato il dissesto della società, potendo il reato fallimentare concorrere con quello tributario e con quello previdenziale in ragione della diversità sia dei beni tutelati sia della struttura dei reati (cfr. Cass. pen., Sez. V, 5 aprile 2019, n. 307359);
  • nell'aver omesso, in presenza di una riduzione del capitale sociale al di sotto della soglia di minimo legale, di convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al minimo, o la trasformazione della società secondo quanto imposto dall' art. 2447 cod. civ. (cfr. Cass. pen., Sez. V, 19 settembre 2018, n. 49506).

 

Quanto, infine, all'elemento soggettivo della fattispecie, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che essa si configura un'eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale e, pertanto, l'onere probatorio dell'accusa si esaurisce:

a)    nella dimostrazione della consapevolezza e volontà della natura dolosa dell'operazione alla quale segue il dissesto, e

b)    nell'astratta prevedibilità di tale evento quale effetto dell'azione antidoverosa, non essendo invece necessarie, ai fini dell'integrazione dell'elemento soggettivo, la rappresentazione e volontà dell'evento fallimentare (cfr., tra le più recenti, Cass. pen., Sez. V, 25 giugno 2018, n. 40100, Cass. pen., Sez. V, 6 dicembre 2017, n. 633).

I soggetti attivi

Benché soggetto attivo della bancarotta sia, in principalità, l'imprenditore commerciale (bancarotta c.d. propria), nella prassi le contestazioni più frequenti attengono ai fatti di bancarotta commessi da soggetti diversi, quali anzitutto amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società altresì punibili in forza, come anticipato, della disposizione di cui all'art. 223, l. fall. (bancarotta c.d. impropria).

Quanto agli amministratori – cui spetta ai sensi della disposizione di cui all'art. 2380-bis c.c. la gestione dell'impresa e la realizzazione delle operazioni necessarie all'attuazione dell'oggetto sociale – va anzitutto ricordato che nell'ipotesi di amministrazione collegiale si pone la questione della responsabilità dei consiglieri che non abbiano partecipato attivamente alla realizzazione della condotta di reato perché non direttamente coinvolti nella gestione dell'impresa.

Proprio con riguardo alle cariche amministrative sguarnite di un corredo di deleghe, la giurisprudenza delle suprema Corte di Cassazione ha affermato che la riforma della disciplina delle società ha alleggerito gli oneri e le responsabilità degli amministratori non delegati, come risulta dall'art. 2392 c.c., essendo venuto meno il generale obbligo di vigilanza sul complessivo andamento della gestione, oggi sostituito con l'onere di agire informato (Cass. pen., Sez. V, 8 giugno 2012, n.42519). Ne consegue che il dovere di agire in modo informato cui soggiacciono i componenti dell'organo gestorio assume margini più definiti (e certamente meno ampi) rispetto a quelli del rimosso dovere generale di vigilanza sull'andamento della gestione sicché la giurisprudenza è giunta ad affermare che «ai fini della configurabilità del concorso dell'amministratore privo di delega per omesso impedimento dell'evento, è necessario che, nel quadro di una specifica contestualizzazione delle distrazioni in rapporto alle concrete modalità di funzionamento del consiglio di amministrazione, emerga la prova, da un lato, dell'effettiva conoscenza di fatti pregiudizievoli per la società o, quanto meno, di “segnali di allarme” inequivocabili dai quali desumere l'accettazione del rischio – secondo i criteri propri del dolo eventuale – del verificarsi dell'evento illecito e, dall'altro, della volontà – in guisa di dolo indiretto – di non attivarsi per scongiurare detto evento» (cfr. Cass. pen., Sez. I, 9 marzo 2018, n. 14783).

Con riguardo ai sindaci si è affermato un loro possibile concorso – in forza degli obblighi di cui agli artt.2403 e 2404 c.c. – nel reato commesso dagli amministratori della società ogni qual volta sia ravvisabile una condotta di omesso controllo, dovendosi precisare che tale dovere di controllo non possa esaurirsi in una mera verifica formale ma debba invece estendersi ad un riscontro di congruità tra i dati di realtà della gestione e la loro rappresentazione contabile. Di talché grava sui sindaci il dovere di intervenire tutte le volte in cui abbiano conoscenza di attività illecite compiute dagli amministratori, benché la loro responsabilità non potrà essere affermata in modo automatico e solo in ragione della posizione di garanzia assunta con la carica, ma soltanto quando risulti che sia stato apportato un effettivo contributo causale alla condotta degli amministratori, accompagnato, quantomeno, dal dolo eventuale, riscontrabile alla luce di «puntuali elementi sintomatici — quali, ad esempio, con riferimento al reato di bancarotta documentale, la tenuta caotica dei libri e delle scritture contabili da parte degli amministratori, la partecipazione attiva alle assemblee societarie di approvazione dei bilanci, il fornire pareri favorevoli diretti ad ottenere l'approvazione delle relative delibere —, per consapevole accettazione del rischio che l'omesso controllo avrebbe potuto consentire la commissione di illiceità da parte degli amministratori» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 23 febbraio 2016, n. 15639).

 

Tali “puntuali elementi sintomatici” devono essere inoltre «dotati di necessario spessore indiziario, in forza dei quali l'omissione del dovere di controllo - e, pertanto, l'inadempimento dei poteri/doveri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso a impedire le condotte distrattive degli amministratori - esorbiti dalla dimensione meramente colposa» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 26 maggio 2017, n. 42046).

(Segue). L'amministratore di fatto

Oltre alla responsabilità dei soggetti che operano in forza di una qualifica formale, le disposizioni di cui agli artt. 216 e 223 l. fall. trovano applicazione anche con riferimento ai fatti di bancarotta commessi da quanti svolgano in via di fatto le funzioni inerenti alle qualità ivi elencate. Ed infatti, a seguito della c.d. riforma dei reati societari, la disposizione di cui all'art. 2639 c.c. prevede che il soggetto che eserciti in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione venga equiparato al soggetto investito formalmente della qualifica stessa. Si tratta di una disposizione che, ancorché riferita esplicitamente ai reati societari di cui al codice civile è ritenuta espressione di un principio generale applicabile anche ad altri settori dell'ordinamento e tra questi, in primis, proprio il diritto penale fallimentare (Cass. pen., Sez. III, 10 giugno 2011, n. 23425. Cfr. Cass. pen., Sez. V, 20 giugno 2012, n.39535).

 

Quanto al contenuto dei termini significatività e continuità richiesti dall'art. 2396 c.c., la giurisprudenza di legittimità ha precisato che, pur non richiedendo necessariamente l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, gli stessi facciano riferimento all'esercizio di un almeno apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale (Cfr. Cass. pen. Sez. V, 2 marzo 2011, n. 15065), che si caratterizzi quale contributo obiettivo e consapevole alle decisioni adottate da chi è formalmente investito della qualifica di amministratore (Cass. pen. Sez. I, 11 gennaio 2012, n. 5063. Cfr. Cass. pen., Sez. V, 13 ottobre 2009, n. 43036). In particolare assumono rilevanza l'organico inserimento del soggetto nell'attività d'impresa nonché lo svolgimento di funzioni gerarchiche e direttive svolte in qualunque momento dell'iter di organizzazione, produzione e commercializzazione ovvero nei rapporti con dipendenti, fornitori, finanziatori e clienti.

(Segue) Il concorso del c.d. extraneus

 

La natura di reato proprio dei delitti di bancarotta non esclude il possibile concorso ex art. 110 c.p. dell'extraneus

In particolare possono assumere rilievo le condotte dei diversi professionisti che forniscano la propria consulenza nel corso della vita dell'impresa consapevoli dei propositi distrattivi degli intranei o svolgano attività diretta a rafforzare o suscitare l'altrui proposito: quando cioè il consiglio prestato ecceda i limiti della consulenza professionale fino ad assumere i contorni di una vera e propria partecipazione alla programmazione dell'illecito.

In altri termini, assume la qualifica di extraneus colui che, pur non rivestendo la qualifica di imprenditore commerciale ovvero di amministratore, direttore generale, sindaco o liquidatore di società fallita, «apporti un concreto contributo materiale o morale alla produzione dell'evento, sempre che l'attività di cooperazione col fallito sia stata efficiente per la produzione dell'evento» (cfr. Cass. pen., Sez. V Sez. V, 19 marzo 2019, n. 15796).

Con particolare riguardo all'elemento soggettivo richiesto per potersi configurare il concorso dell'extraneus, la posizione della giurisprudenza di legittimità, ancorché non ancora perfettamente unanime, sembra tuttavia consolidarsi nel senso che il dolo dell'extraneus nel reato proprio dell'amministratore consista nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell'intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni del creditore; senza che sia, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto o di insolvenza della società (Cass. pen., Sez. V, 14 ottobre 2019, n. 4710, Sez.V, 19 marzo 2019n. 15796Sez. V, 12 novembre 2013, n. 1706. Conf. Cass. pen., Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 4362; Cass. pen., Sez. V, 21 maggio 2012, n. 19270; Cass. pen., Ssez. V, 3 maggio 2012, n. 16280).

Con riferimento al concorso dell'extraneus creditore nella fattispecie di bancarotta preferenziale, la stessa costituisce un'ipotesi eccezionale; si tratta invero di un reato di natura plurisoggettiva impropria caratterizzato dal fatto che uno soltanto dei coagenti (ossia il debitore poi fallito e non il creditore) è considerato punibile dal legislatore. Le non certo numerose pronunce giurisprudenziali in argomento attengono, infatti, a soggetti che benché creditori vantassero un rapporto organico con l'impresa poi fallita e particolari legami con il debitore-imprenditore ovvero ad esponenti di istituti di credito i quali avessero (proprio in ragione della funzione svolta) reale, piena e specifica conoscenza della condizione finanziaria complessiva dell'impresa fallita. A ciò si aggiunga che nell'ordinamento non è previsto alcun obbligo giuridico in capo al creditore di rifiutare il pagamento dovuto ma anzi la disposizione di cui all'art.1186c.c. lo legittima ad esigere immediatamente la prestazione (anche in pendenza di termine del debitore) ove quest'ultimo sia divenuto nel frattempo insolvente.

Altri reati concorsuali

Tra le fattispecie concorsuali diverse dalle varie forme di bancarotta sin qui analizzate, merita menzione il ricorso abusivo al credito di cui all'art. 218 l. fall. Secondo cui «gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni».

Come si nota, la fattispecie non ha un legame formale con il fallimento o con la liquidazione giudiziale ma lo ha, invece, con lo stato di crisi dell'impresa e, secondo taluni, la ratio della stessa non va individuata nella tutela del patrimonio, ma nell'interesse generale che non venga mantenuta in vita un'impresa che invece che produrre ricchezza, la distrugga continuando indebitamente a ricorrere al credito.

Riguardo alla condotta, essa consiste:

a)    nel ricorso al credito, generalmente inteso in senso lato, come immediato ottenimento di una prestazione a fronte di promessa futura controprestazione, significativamente distante nel tempo; e

b)    nella dissimulazione del dissesto o dell'insolvenza (i quali devono, quindi, necessariamente essere in atto), attuata, ad esempio, anche mediante mero silenzio, «quando appunto sia idoneo a nascondere quello stato che, se conosciuto, avrebbe presumibilmente determinato il creditore a rifiutare il credito» (cfr. Cass. pen., Sez. V, 6 giugno 2006)

La predetta condotta deve essere sorretta dal dolo generico, «che si concreta nella coscienza e volontà di far ricorso al credito nonostante il pericolo che la situazione di dissesto costituisce per le ragioni del creditore, nei confronti del quale detta situazione viene dissimulata» (Cass. pen., Sez. V, 30 giugno 2016, n. 46689).

Merita sottolineare che, per consolidata giurisprudenza, ove la condotta di abusivo ricorso al credito produca o aggravi il dissesto in atto, allora ne risulterà integrato il più grave reato di cui all'art. 223, co. 2, n. 2, l. fall., rientrando tale condotta tra le operazioni dolose avute ad oggetto da quest'ultima fattispecie (Cass. pen., Sez. V, 14 gennaio 2004).

Infine, la giurisprudenza, anche di recente, si è soffermata sui rapporti tra il reato in esame e quello di truffa, rilevando che tra le suddette fattispecie sussiste un rapporto di specialità che, ai sensi dell' art. 15 cod. pen., consente di individuare nella prima la disposizione prevalente. Difatti, il delitto di ricorso abusivo al credito ha un'oggettività giuridica più ampia di quello di truffa, atteso che il disvalore di questo delitto viene assorbito in quello del reato fallimentare che è volto a tutelare non solo il patrimonio del nuovo creditore ma anche quello dei creditori preesistenti e comunque ad evitare, nell'interesse pubblico dell'economia nazionale, che soggetti destinati al fallimento facciano ricorso al credito; proprio per tale ragione, il delitto di cui all' art. 218 si caratterizza per più elementi specializzanti rispetto alla truffa, ossia per la particolare qualità che deve rivestire il soggetto attivo e la necessità che alla condotta segua la sentenza dichiarativa di fallimento (Cass. pen., sez. V, 24 giugno 2019, n. 36985).

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