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Persona informata sui fatti

04 Settembre 2015 | ,

Sommario

Inquadramento | Le informazioni assunte dal pubblico ministero | Le sommarie informazioni assunte dalla polizia giudiziaria | L'intervista difensiva | Le dichiarazioni indizianti | Dichiarazioni rese da chi avrebbe dovuto essere sentito come indagato o imputato | Casistica |

Inquadramento

Nella prassi si denomina “persona informata sui fatti” quella «persona che può riferire circostanze utili ai fini delle indagini» e che sia sentita dal pubblico ministero, dalla polizia giudiziaria, o  dal difensore (artt. 351, 362, 391-bis).

La normativa di riferimento delinea una perfetta simmetria tra tale figura e quella del testimone specialmente attraverso il richiamo alle ipotesi di incompatibilità effettuato espressamente dagli artt. 351 e 362. Pertanto, la formula preferibile per individuare l’ambito applicativo della disciplina appare quella di “possibile testimone” che riecheggia analoga locuzione impiegata nei sistemi di common law.

Anche dal punto di vista sostanziale, la disciplina appare modellata su quella del testimone. Se quest’ultimo, di fronte al giudice, è reticente o rende false dichiarazioni, egli commette il delitto di «falsa testionianza» (art. 372 c.p.). Se la “persona informata” di fronte al pubblico ministero tiene la medesima condotta, commette il delitto di «false informazioni» (art. 371-bis c.p.); se la “persona informata” rende false dichiarazioni dinanzi alla polizia giudiziaria, in assenza di una fattispecie incriminatrice ad hoc, si ritiene applicabile il delitto di favoreggiamento personale nei limiti in cui ne risultino integrati gli estremi (art. 378 c.p.); se la “persona informata” rende dichiarazioni mendaci al difensore è punita per «false dichiarazioni» (art. 371-ter c.p.).

Occorre segnalare che il testimone e la persona informata sui fatti si trovano in una situazione diversa rispetto all'imputato e all'indagato. Infatti, questi ultimi hanno il diritto al silenzio e non sono punibili se mentono. Il codice pone l’incompatibilità tra la qualifica di imputato e quella di testimone (art. 197) e tra la qualifica di indagato e quella di persona informata: gli artt. 351 e 362 richiamano l’art. 197. Analoga incompatibilità – malgrado la deprecabile assenza di un richiamo espresso – deve ritenersi operante con riferimento all’intervista difensiva (art. 391-bis, comma 5). Pertanto, esiste una regola generale per la quale l'indagato è incompatibile a deporre come persona informata e, dunque, non ha obbligo di verità.

 

In evidenza

La persona informata sui fatti è quella persona che può riferire circostanze utili ai fini delle indagini e viene ascoltata dal pubblico ministero, dalla polizia giudiziaria o dal difensore. L’imputato e l’indagato sono incompatibili con la qualifica di persona informata sui fatti.

Le informazioni assunte dal pubblico ministero

Le informazioni dal possibile testimone (art. 362) possono essere assunte dal pubblico ministero personalmente o ad opera della polizia giudiziaria da lui delegata. L’art. 362 contiene un rinvio espresso agli artt. 197-203 del codice (art. 362). Pertanto, la persona informata ha il medesimo status processuale del testimone: è obbligata a presentarsi, deve attenersi alle prescrizioni del pubblico ministero (art. 198, comma 1) e può eccepire il privilegio contro l'autoincriminazione (art. 198, comma 2). Inoltre, può opporre all'inquirente l'esistenza di un segreto nei casi previsti dalla legge (artt. 199-203). Viceversa, in assenza di un espresso richiamo, non trova applicazione la disciplina relativa ai limiti della testimonianza indiretta (art. 195).

La legge prevede una serie di garanzie in relazione al possibile testimone che renda false informazioni al pubblico ministero. Da un lato, l'art. 381, comma 4-bis c.p.p. stabilisce il divieto di arresto in flagranza per reati concernenti il contenuto delle dichiarazioni o il rifiuto di renderle. Da un altro lato, l'art. 371-bis, comma 2 c.p. prevede che l'eventuale procedimento relativo alle false dichiarazioni rese al pubblico ministero è sospeso fino a che il procedimento, nel cui ambito esse sono state rese, non si sia chiuso con archiviazione, con sentenza di non luogo a procedere o con sentenza di primo grado. La norma mira ad evitare che il dichiarante subisca pressioni che possano indurlo a ritrattare. Infatti, l'art. 376 c.p. prevede una specifica causa di non punibilità in relazione alle false dichiarazioni al pubblico ministero: il delitto non è punibile se il dichiarante ritratta il falso o manifesta il vero non oltre la chiusura del dibattimento nel processo nel quale la falsa dichiarazione è stata resa.

Quando occorre assumere informazioni da minorenni in relazione a delitti di prostituzione minorile, adescamento di minori, pedopornografia ed assimilati, il nuovo comma 1-bis, inserito nell’art. 362 dalla legge n. 172 del 2012, stabilisce che il pubblico ministero deve avvalersi «dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile». L’atto di indagine deve essere diretto dal magistrato o dall’ufficiale di polizia giudiziaria delegato.

L'art. 362 comma 1, secondo periodo, vieta di chiedere «alle persone già sentite dal difensore o dal suo sostituto» informazioni sulle domande formulate e sulle risposte date nel corso dell'intervista. La norma costituisce un limite al potere di indagine dell'autorità inquirente a tutela della segretezza degli atti di investigazione difensiva e trova un simmetrico divieto nell'art. 391-bis.

Le sommarie informazioni sono documentate mediante verbale (art. 373, comma 1 lett. d) e confluiscono nel fascicolo del pubblico ministero. Pertanto, di regola non sono utilizzabili in dibattimento (art. 514). Eccezionalmente sono utilizzabili mediante la contestazione probatoria (art. 500) o mediante lettura in caso di impossibilità sopravvenuta (art. 512).

Le sommarie informazioni assunte dalla polizia giudiziaria

Quando la persona informata sui fatti è sentita dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa si applica l'art. 351 che rinvia all'art. 362. Pertanto, a tale audizione si applicano le norme sulla testimonianza già ricordate supra.

Come si è accennato, l'obbligo di verità (art. 198, comma 1) non ha un'apposita disciplina sanzionatoria nel codice penale poiché l'art. 371-bis c.p. si riferisce alle informazioni assunte dal pubblico ministero personalmente e non alle sommarie informazioni rese alla polizia che agisce di iniziativa (art. 351). Tuttavia, il mancato rispetto dell'obbligo di verità può essere punito se risultano integrati gli estremi del favoreggiamento personale che scatta qualora il possibile testimone, attraverso le false dichiarazioni, aiuti un'altra persona ad «eludere le investigazioni dell'autorità o a sottrarsi alle ricerche di questa» (art. 378 c.p.).

Anche in favore della persona che renda false dichiarazioni alla polizia giudiziaria è prevista una serie di garanzie. Da un lato, l'art. 381, comma 4-bis c.p.p. stabilisce il divieto di arresto in flagranza per reati concernenti il contenuto delle dichiarazioni o il rifiuto di renderle. Da un altro lato, la causa di non punibilità della ritrattazione (art. 376 c.p.) è stata estesa dalla Corte costituzionale al delitto di favoreggiamento personale (C. cost., 94/2009). Anche ai fini della non punibilità ex art. 384 c.p., la Consulta ha equiparato il possibile testimone sentito dalla polizia giudiziaria a quello sentito dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 362. La Corte ha dichiarato illegittimo l'art. 384, comma 2 c.p. nella parte in cui non estende la causa di non punibilità per il delitto di favoreggiamento personale anche l'indagato collegato che non avrebbe dovuto essere obbligato a rendere dichiarazioni (C. cost., 75/2009).

Quando si devono assumere informazioni da minorenni in relazione a delitti di prostituzione minorile, adescamento di minori, atti persecutori, maltrattamenti in famiglia, pedopornografia ed assimilati la polizia giudiziaria deve avvalersi «dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile, nominato dal pubblico ministero» (art. 351, comma 1-ter, inserito nell’art. 351 dalla legge n. 172 del 2012). L’atto di indagine deve essere diretto dall’ufficiale di polizia giudiziaria. Secondo la giurisprudenza, tale norma non introduce alcun obbligo di escussione del minore alla presenza dell’esperto, sanzionato, per il caso di inosservanza, a pena di inutilizzabilità (Cass., sez. IV, 12 aprile 2013, n. 16981, Scardaccione, in Guida dir., 2013, 21, 74).

Le sommarie informazioni sono documentate mediante verbale (art. 357, commi 1 e 2, che rinviano all'art. 373) e confluiscono nel fascicolo del pubblico ministero. Pertanto, di regola non sono utilizzabili in dibattimento (art. 514). Eccezionalmente sono utilizzabili mediante la contestazione probatoria (art. 500) o mediante lettura in caso di impossibilità sopravvenuta (art. 512).

 

L'intervista difensiva

Anche il difensore può assumere informazioni dal possibile testimone. Sebbene l’art. 391-bis non richiami espressamente l’incompatibilità a testimoniare, l’espressa disciplina tratteggiata dall’art. 391-bis, comma 5 e l’interpretazione sistematica impongono di ritenere operante tale regola anche nell’ambito dell’intervista difensiva.

Il difensore o il suo ausiliario deve avvertire la persona intervistata, a pena di inutilizzabilità dell'atto (art. 391-bis, comma 3): a) della propria qualità e dello scopo del colloquio; b) se intende semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione; c) dell'obbligo di dichiarare se è sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato; d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione; e) del divieto di rivelare le domande eventualmente rivoltegli dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date;  f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.

La persona intervistata ha la facoltà di non rispondere e, dunque, può sia rifiutare l'intervista, sia rifiutare di rispondere a singole domande.

Se la persona informata decide di rendere dichiarazioni, essa assume l'obbligo penalmente sanzionato di dire la verità. L’art. 371-terc.p. punisce con la reclusione fino a quattro anni le false dichiarazioni al difensore. È evidente la divaricazione rispetto alla disciplina delle false informazioni al pubblico ministero (art. 371-bisc.p.): il possibile testimone di fronte al difensore ha facoltà di non rispondere, mentre di fronte al pubblico ministero la reticenza integra il delitto di false informazioni.

Quando si devono assumere informazioni da minorenni in relazione ai delitti di prostituzione minorile, adescamento di minori, pedopornografia ed assimilati il difensore deve avvalersi «dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile» (art. 391-bis, comma 5-bis, inserito dalla legge n. 172 del 2012).

L'art. 391-bis, comma 6 stabilisce che l'inosservanza delle disposizioni generali, appena esposte, comporta l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese nell'intervista (Cass., sez. I, 5 novembre 2003, Drozdzik, in Giust. pen., 2004, III, 628). Tale violazione costituisce inoltre illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede al consiglio nazionale forense per gli opportuni provvedimenti.

All'assunzione delle informazioni non possono assistere l'indagato, l'offeso e le altre parti private (art. 391-bis, comma 8). Siffatto limite è volto ad evitare possibili influenze o pressioni sul dichiarante dovute alla presenza della persona assistita dal difensore.

Una volta che il difensore ha deciso di documentare le informazioni, queste devono essere verbalizzate secondo le ordinarie regole previste dagli artt. 134 s. del codice « in quanto applicabili » (art. 391-ter, comma 3).

Qualora la persona informata rifiuti di rendere dichiarazioni al difensore, quesi può chiedere che la persona sia sentita con incidente probatorio anche fuori dei casi di non rinviabilità disciplinati dall'art. 392; oppure può chiedere al pubblico ministero di disporre l'audizione ex art. 362 (art. 391-bis, comma 10). In tal caso, il difensore deve indicare al pubblico ministero le circostanze in relazione alle quali vuole che la persona sia sentita e le ragioni per le quali le circostanze medesime sono utili ai fini delle indagini. Il pubblico ministero, valutata la richiesta, dispone l'audizione entro sette giorni.

L’audizione congiunta costituisce una forma particolare di svolgimento delle informazioni disciplinate dall'art. 362 «alla presenza del difensore che per primo formula le domande». In tal caso, il verbale non confluisce nel fascicolo del difensore, bensì direttamente in quello delle indagini, giacché si tratta di un atto del pubblico ministero (Cass., 29 maggio 2007, n. 21092, in Guida dir., 2007, 26, 91).

L'art. 371-bis c.p., così come all’uopo modificato dalla legge n. 397 del 2000, estende la punibilità per false informazioni al pubblico ministero anche all’ipotesi in oggetto. Pertanto, la persona informata sui fatti, in sede di audizione congiunta da parte del pubblico ministero e del difensore, non ha più quella facoltà di tacere che le era riconosciuta nel corso dell'intervista privata.

Le dichiarazioni indizianti

L’art. 63 comma 1 disciplina le c.d. “dichiarazioni indizianti” rese davanti all’autorità giudiziaria da una persona che non sia imputata o indagata. Stante l’ampiezza della formulazione si ritiene che la norma abbia carattere generale e, pertanto, possa essere applicata sia nel corso delle indagini preliminari, sia in dibattimento (Cass., Sez. VI, 9 ottobre 1998, Ben Mouldi, in Cass. pen., 2000, 1699; Cass., sez. VI 11 aprile 1994, Curatola, in CED 198520). Il termine “esame” deve infatti considerarsi utilizzato in senso atecnico, di modo che la disposizione si applica, secondo alcuni, sia alle dichiarazioni sollecitate sia a quelle spontanee. La disciplina circonda di garanzie quel momento delicatissimo che consiste nel possibile passaggio dallo status di testimone (o persona informata sui fatti) a quello di imputato (o indagato) offrendo una tutela anticipata del diritto al silenzio e completando idealmente la disciplina del privilegio contro l’autoincriminazione (Cass., Sez. VI, 31 marzo 2004, Turturici, in CED 229024). Al fine di ampliare al massimo l’ambito applicativo di una siffatta garanzia si auspica che la disciplina scatti in presenza di qualsiasi circostanza idonea a far orientare le indagini nei confronti del soggetto.

Una volta che il testimone abbia reso una dichiarazione dalla quale emergano indizi di reità a suo carico, il giudice (ma anche il pubblico ministero o la polizia giudiziaria nel corso delle indagini), per prima cosa, deve interrompere l’escussione; in secondo luogo, deve avvertire il soggetto che «a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti»; infine, deve invitarlo a nominare un difensore. La norma reca garanzie difensive ed informative più intense rispetto a quelle assicurate dalla disciplina ordinaria in relazione alla conoscibilità delle indagini connessa, essenzialmente, all’invio dell’informazione di garanzia.

Quanto al valore probatorio delle precedenti dichiarazioni, il codice prevede un’inutilizzabilità soggettivamente relativa. Infatti, esse non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. La ratio dell’art. 63, comma 1 consiste nella tutela del privilegio contro l’autoincriminazione, che sarebbe scalfito se fosse utilizzabile contro il dichiarante quanto egli ha affermato in qualità di teste e, quindi, con l’obbligo penalmente sanzionato di rispondere secondo verità. Sotto tale profilo, può dirsi accolto nel nostro ordinamento il brocardo latino in base al quale “nemo tenetur se detegere”. Una simile disciplina pare il frutto di un’impostazione paternalistica, perché opera a prescindere dalla qualità del soggetto. Si dà per scontato che un’eventuale autoincriminazione del teste sia il frutto di una scelta non pienamente libera e volontaria del medesimo, senza tenere in conto l’ipotesi nella quale egli voglia autoaccusarsi in piena libertà e consapevolezza. L’ordinamento rinuncia alla prova qualora il teste si autoincrimini nel corso della deposizione resa con obbligo di verità. D’altronde, un sistema, che non impone di avvertire il testimone in merito alla possibilità di eccepire il privilegio, deve necessariamente prevedere un recupero di garanzie sotto il profilo dell’inutilizzabilità delle eventuali dichiarazioni autoincriminanti contro colui che le ha rese.

La norma protegge il dichiarante contro l’autoincriminazione nel contesto di un atto pienamente legittimo, che non aggira la disciplina legale. È da ritenersi che le dichiarazioni possano essere utilizzate a favore della persona che le ha rese. Al tempo stesso, proprio perché rilasciate spontaneamente e senza che vi sia violazione di alcun divieto, le dichiarazioni restano valide ed utilizzabili nei confronti dell’imputato, nel procedimento in cui il testimone è stato ascoltato e, in generale, nei confronti dei terzi (Cass., sez. I 22 gennaio 2008, N.E., in CED 2008; Cass., sez. VI, 21 giugno 2012, D.M., in www.dirittoegiustizia.it, 26.7.2012).

Occorre tenere presente che una disciplina analoga a quella stabilita dall’art. 63 comma 1 è prevista in relazione all’intervista difensiva dall’art. 391 bis comma 9 (Cass., sez. II 17 ottobre 2007, F., in Cass. pen., 2008, 4697). Nessun richiamo, per contro, viene effettuato alla disciplina stabilita dall’art. 63, comma 2 che deve considerarsi inapplicabile nel corso dell’investigazione difensiva. In presenza di dichiarazioni indizianti, il difensore ha l’unico obbligo di interrompere l’esame. Infatti, a differenza degli organi inquirenti che perseguono l’interesse pubblico alla punizione dei reati, per cui la loro attività è caratterizzata da rigide scansioni e da una serie di regole formali ineludibili, il difensore è chiamato, invece, a tutelare esclusivamente un interesse privato, quello del suo assistito, e in tale ottica si spiega il difetto di previsione, nell’ipotesi considerata, degli adempimenti di carattere obbligatorio previsti dall’art. 63 comma 1.

La giurisprudenza ha precisato che l’art. 63 comma 1 non trova applicazione per quelle dichiarazioni che concretizzino esse stesse un fatto di reato - come ad esempio una falsità testimoniale o un favoreggiamento personale - sul rilievo che il principio nemo tenetur se detegere salvaguarda il testimone che ha commesso un reato, nel senso che questi non può essere obbligato a rivelare fatti dai quali emerga la sua responsabilità per un reato pregresso, e non il testimone che il reato debba ancora commettere con la propria deposizione (Cass., sez. III, 18 settembre 2014, n. 8634).

Dichiarazioni rese da chi avrebbe dovuto essere sentito come indagato o imputato

L’art. 63, comma 2 reca una previsione del tutto diversa da quella del comma 1 (Cass., sez. I 11 aprile 1994, Curatola, in Giur. it., 1996, II, 176). Si tratta della delicata ipotesi in cui una persona, che avrebbe dovuto essere sentita fin dall’inizio in qualità di indagato o di imputato, sia escussa dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero o dal giudice, in qualità di testimone e, dunque, senza l’osservanza delle garanzie difensive. Poiché gli inquirenti avrebbero dovuto sentire quella persona nella qualità di indagato o di imputato, avvertendola della facoltà di non rispondere, il codice commina l’inutilizzabilità assoluta delle dichiarazioni rese da tale soggetto: esse «non possono essere utilizzate» né contro colui che le ha rese, né contro altre persone. Esplicita conferma della divaricazione tra le ipotesi disciplinate dai due commi dell’art. 63 si rinviene nella Relazione al progetto preliminare: «si è ritenuto più corretto prevedere che le dichiarazioni rese in assenza del difensore non possono essere utilizzate non solo nei confronti della persona che le ha rese, bensì neppure nei confronti di altri. Soccorre altresì l’interpretazione logica. Se l’inutilizzabilità prevista dal comma 2 dovesse intendersi in senso relativo, cioè solo contro il dichiarante, e non in senso assoluto, cioè erga omnes, la norma sarebbe inutile, perché già compresa nel comma 1: se, infatti, non sono utilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona prima che emergano gli indizi di reità, a maggior ragione non lo sono quelle rese da colui a carico del quale, sin dall’inizio, erano “già emersi gli indizi” di reità e, quindi, doveva essere sentito come indagato o imputato» (Rel. prog. prel., 38).

A differenza dell’ipotesi disciplinata dal comma 1, l’art. 63 comma 2 stabilisce indubbiamente una inutilizzabilità patologica speciale che consegue alla mancata applicazione dell’intero corpus delle norme di garanzia relativo all’assunzione di dichiarazioni dalla persona “accusata”.

È importante tenere presente, peraltro, che la giurisprudenza pacificamente ha da tempo accolto un indirizzo volto a limitare la portata dell’inutilizzabilità assoluta prevista dalla norma in oggetto, attraverso un apprezzamento sostanziale degli interessi tutelati dalla disciplina (Cass., sez. un., 13 febbraio 1997, Carpanelli e altri, in Dir. pen. proc.,1997, 600. In termini, tra le più recenti, nello stesso senso, Cass., sez. III 10 marzo 2010, P.P., CED 246985). In particolare, il vizio non colpisce quelle dichiarazioni che coinvolgano imputati di reati che non abbiano alcun legame processuale con quelli per i quali si procede e si trovino in posizione di totale estraneità ed indifferenza. La Suprema Corte ha rilevato che, rispetto a tali reati, il dichiarante avrebbe comunque rivestito la qualifica di testimone o possibile testimone. Pertanto, in relazione a simili dichiarazioni non vi è stato alcun difetto di garanzie.

Per le Sezioni Unite, la predetta sanzione deve interpretarsi in stretta aderenza rispetto alla ratio ad essa sottesa, volta ad evitare che l’indagato, anziché vedersi riconosciuto il diritto al silenzio, sia, viceversa, ascoltato con obbligo di rispondere secondo verità. La norma va, infatti, esaminata nel contesto delle altre disposizioni del codice di rito che, nel disciplinare la posizione dell’imputato e dell’imputato connesso o collegato, delineano la tutela del diritto al silenzio. Il Collegio esteso ha ravvisato nell’art. 63 comma 2 una «funzione deterrente rispetto alle prassi illiberali di sentire una persona senza le garanzie dell’imputato o dell’indagato al fine di poter continuare a svolgere indagini informali, ignorando deliberatamente l’esistenza di indizi di reità a suo carico» finalizzata ad «evitare il pericolo di dichiarazioni, compiacenti o negoziate, a carico di terzi» Una simile funzione può dirsi esclusa soltanto qualora le dichiarazioni riguardino persone completamente estranee e ciò per l’evidente ragione che colui che ha la veste di teste, in rapporto alle persone nei cui confronti rende dichiarazioni dannose, non abbisogna di alcuna tutela difensiva e non può perciò diventare oggetto di alcuna strumentalizzazione da parte dell’inquirente. Alla stregua della medesima ratio ispiratrice, costituita dalla tutela del diritto di difesa, il supremo Collegio ha fatto salve, rispetto agli effetti della sanzione demolitoria, le dichiarazioni favorevoli al soggetto che le rende ed a qualunque terzo - connesso o estraneo - non essendovi ragione alcuna di escludere dal materiale probatorio elementi che con quel diritto non collidono.

Casistica

Tempus regit actum

 

L’art. 63 c. 2 non trova applicazione qualora la persona abbia acquisito la qualifica di indagato o imputato in un momento successivo rispetto a quello in cui, legittimamente, è stata sentita come persona informata sui fatti (Cass., sez. VI, 17 giugno 2010, B., GD 2011, 4, 95). La sanzione opera, infatti, esclusivamente qualora, prima dell’escussione, siano già stati acquisiti indizi non equivoci di reità, come tali conosciuti dall’autorità procedente (Cass., sez. VI 11 aprile 2014, n. 32712; Cass., sez. un.,23 aprile 2009, Fruci, in Cass. pen., 2009, 4142).

 

Dinamiche relative all’iscrizione della notizia di reato

 

In passato la Cassazione aveva chiarito come l’inutilizzabilità operasse indipendentemente dall’effettiva assunzione della qualifica di indagato o imputato, ogniqualvolta risultasse che l’autorità procedente fosse già a conoscenza degli indizi di reità a carico del dichiarante (Cass., sez. III, 19 maggio 2005, N. e altro, in Arch. n. proc. pen., 2006, 45). In altre occasioni, peraltro, sulla base di un’impostazione formalista, la Suprema Corte ha precisato che l’inutilizzabilità comminata dall’art. 63, comma 2 presuppone che il soggetto abbia poi acquisito la qualità di indagato o imputato, restando altrimenti limitata l’inutilizzabilità alle sole eventuali dichiarazioni autoindizianti a tutela del principio nemo tenetur se detegere (Cass., sez. III, 10 marzo 2010, P.P., in Arch. n. proc. pen., 2010, 736). 

La verifica in termini sostanziali

 

Risolvendo un aspro contrasto giurisprudenziale, le Sezioni Unite hanno affermato il principio in base al quale spetta al giudice il potere di verificare in termini sostanziali, e quindi al di là dell’esistenza di indici formali (come ad esempio l’iscrizione nel registro delle notizie di reato), l’attribuibilità al dichiarante della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni vengano rese. Per il Collegio esteso, infatti, ove si subordinasse l’applicazione della disposizione di cui all’art. 63 comma 2 all’iniziativa del pubblico ministero di iscrizione del dichiarante nel registro ex art. 335, si finirebbe col fare assurgere la condotta del magistrato inquirente a requisito positivo di operatività della disposizione, quando sarebbe invece proprio la omissione antidoverosa di quest’ultimo ad essere oggetto del sindacato in vista della dichiarazione di inutilizzabilità (Cass., sez. un., 25 febbraio 2010, Mills, in Cass. pen., 2010, 2995, secondo cui il relativo accertamento si sottrae, se congruamente motivato, al sindacato di legittimità. V. anche C. cost., 280/2009). L’orientamento contrapposto affermava che il giudice, a differenza del pubblico ministero, non può attribuire ad alcuno, di propria iniziativa, la suddetta qualità, ma può soltanto verificare che essa non sia già stata formalmente assunta, sì da dare luogo ad incompatibilità con l’ufficio di testimone, ai sensi dell’art. 197 (Cass., sez. II, 14 ottobre 2003, Di Capua, in CED 227730; Cass., sez. V, 28 gennaio 2003, Bernya, in Cass. pen., 2004, 3299). 

L’acquirente di modica quantità di sostanza stupefacente

 

Con riferimento alla specifica ipotesi dell’acquirente di modiche quantità di sostanza stupefacente, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti di uso non personale, la Cassazione ha chiarito che tale soggetto può essere sentito nel corso delle indagini preliminari come persona informata dei fatti, essendo irrilevante, a tal fine, che egli possa essere soggetto a sanzione amministrativa per l’uso personale; ne consegue l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese in tale veste (Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, Morea, in CED 236370, confermata dalla giurisprudenza successiva). Peraltro, la sola detenzione di sostanze stupefacenti è idonea ad integrare dal punto di vista materiale anche il delitto previsto dall’art. 73 d.P.R. n. 109/1990. Pertanto, in presenza di tale solo requisito oggettivo, dovrebbero scattare le garanzie difensive conseguenti alla attribuzione della qualifica di indagato. Sotto questo profilo, le medesime Sezioni Unite hanno, infatti, sottolineato che qualora l’acquirente rifiuti di indicare il nome dello spacciatore o di fornire notizie utili per la sua identificazione, egli rischia di essere perseguito per il reato di favoreggiamento personale, salvo che ricorra la scusante prevista dall’art. 384 comma 1 c.p. e cioè abbia agito per salvare se stesso da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore. È appena il caso di rilevare che, in casi del genere, la scusante ex art. 384 comma 1 c.p. finirà per rendere inutile qualunque obbligo testimoniale. 

Rinnovazione delle dichiarazioni inutilizzabili

 

La Cassazione ritiene possibile procedere alla rinnovazione delle dichiarazioni inutilizzabili in quanto rese in violazione dell’art. 63 (Cass., sez. V, 19 maggio 2010, T.R., in Cass. pen., 2011, 3949). Al tempo stesso, la Suprema Corte ha affermato che l’inutilizzabilità, anche nei confronti di terzi, delle dichiarazioni raccolte in violazione dell’art. 63 comma 2 non si comunica agli atti successivi e dipendenti (Cass., sez. VI, 13 gennaio 1998, De Matteis, in Arch. n. proc. pen., 1998, 218, con riguardo a fattispecie in cui le dichiarazioni inutilizzabili erano state poi reiterate dal medesimo soggetto nel corso di un rituale interrogatorio). 

 

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