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Nuove contestazioni

Sommario

Inquadramento | Le diverse ipotesi | Modalità e termini di contestazione | Effetti e facoltà delle parti | Nuove contestazioni e riti alternativi | La correlazione tra accusa e sentenza |

Inquadramento

Perchè sia garantita una difesa effettiva, l'imputato ha diritto a conoscere tempestivamente il contenuto dell'accusa, che deve essere enunciata “in forma chiara e precisa” (art. 6 Cedu, art. 111 Cost.).

L'imputazione definisce dunque il fatto rispetto al quale l'imputato è chiamato a difendersi e, specularmente, impone al giudice di non pronunciarsi su fatti diversi ed ulteriori: si tratta del principio di necessaria correlazione tra accusa e sentenza enunciato dall'art. 521 c.p.p., diretto ad assicurare l'effettività del contraddittorio sull'accusa.

È tuttavia fisiologico che, nel corso del processo, il complesso di elementi che contribuiscono ad individuare il reato subisca una variazione quantitativa o qualitativa: il fatto, inteso quale insieme di elementi costitutivi o circostanziali che integrano il reato nella sua giuridica configurazione (Cass. pen., Sez. III, 2 giugno 1994), potrà risultare diverso, ovvero potranno emergere nuovi elementi circostanziali o, addirittura, nuovi reati.

In queste ipotesi, le regole processuali prevedono che (solo) il pubblico ministero, titolare esclusivo dell'azione penale, possa modificare o integrare l'originaria imputazione assicurando che i fatti da accertare nel corso dell'istruttoria dibattimentale coincidano con l'oggetto dell'imputazione e, all'esito, con quelli relativamente ai quali è pronunciata la sentenza.

In definitiva, la complessiva disciplina delle nuove contestazioni ha lo scopo di garantire il contraddittorio sul contenuto dell'accusa ed è proprio in rapporto a tale finalità che viene generalmente interpretato: ne consegue, ad esempio, che le regole in oggetto non si ritengono violate ogni qual volta l'imputato si sia trovato nella condizione di poter concretamente interloquire sulla modificazione dell'accusa. 

A fronte di un quadro normativo apparentemente semplice, la materia ha dato origine ad un'importante produzione giurisprudenziale, in specie per quanto attiene la definizione di “fatto diverso” e la delicata correlazione tra fatto contestato e sentenza; la Corte costituzionale, inoltre, è più volte intervenuta onde verificare il rispetto dei parametri di costituzionalità nel rapporto tra nuove contestazioni e procedimenti speciali.

Le diverse ipotesi

Viene raramente menzionata, trattandosi di figura ignota alla classificazione normativa, ma pare utile ricordarla in quanto segna la soglia minima che deve essere superata perché si possa parlare di “nuove contestazioni”: si tratta della puntualizzazione ovvero della modifica di elementi di contorno del fatto di reato, che resta identico nei suoi elementi costitutivi e circostanziali. Si è ritenuta tale, ad esempio, la precisazione che un illecito edilizio sia stato commesso con inosservanza dell'ordine di sospensione dei lavori oltre che in assenza del permesso a costruire (Cass. pen., Sez. III, 21 ottobre 2014, n. 48984).

All'estremo opposto rispetto alla mera puntualizzazione si trova il fatto nuovo, che costituisce un episodio storico che risulti essersi svolto in un tempo, in un luogo o con modalità difformi rispetto a quello  descritto nel capo d'imputazione. (Cass. pen., Sez. VI, 30 aprile 2015, n. 32600). Il fatto nuovo può logicamente coesistere con quello per cui si procede in quanto distinto ed ulteriore.  

Il fatto diverso, invece, implica una diversa descrizione di un episodio storico che rimane, tuttavia, lo stesso: l'accadimento storico è identico ma presenta dei connotati materiali parzialmente difformi, relativamente ad alcuno degli elementi essenziali del fatto (Cass. pen., Sez. VI, 26 marzo 2013, n. 26284; Cass. pen., Sez. V, 3 dicembre 2014, n. 18759). È tuttavia diverso anche il fatto storico che pur restando invariato implichi una diversa imputazione (Cass.pen., Sez. III, 6 novembre 2014, n.52032).

 

In evidenza

Si è tradizionalmente ritenuto, in ossequio al disposto dell'art. 521 c.p.p., che fosse onere del giudice correggere ex officio l'erronea qualificazione del fatto: conseguentemente, si affermava che non costituisce fatto nuovo o diverso la differente qualificazione giuridica del fatto che il giudice di merito ritenga di dare.

Tale impostazione è stata necessariamente rivista dopo la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo Drassich c. Italia del 11 dicembre 2007. La Corte di Strasburgo ha infatti  deciso che costituisce violazione dell'art. 6, paragrafo 3, lett. a) e b) della Convenzione Edu condannare l'imputato per un reato differente rispetto a quello per il quale è stato tratto a giudizio senza che la modifica del nomen iuris sia indicata o comunicata preventivamente; l'imputato ha diritto, infatti, ad essere tempestivamente informato non solo dei fatti materiali posti a suo carico ma anche della qualificazione giuridica data a questi ultimi. Il principio affermato dalla Corte europea è stato peraltro ritenuto conforme a quello contenuto nell'art. 111, comma 2, Cost. (Cass. pen., Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 45807). Nondimeno, la Corte di cassazione ritiene che in materia di riqualificazione giuridica del fatto, l’obbligo di correlazione tra imputazione contestata e sentenza non può ritenersi violato in tutte le ipotesi di modificazione dell’accusa originaria ma soltanto nel caso in cui la modificazione dell’imputazione pregiudichi le possibilità di difesa dell’imputato; non sussiste pertanto alcuna violazione quando l'imputato sia stato posto nella condizione di interloquire anche attraverso il meccanismo delle impugnazioni (Cass. pen., Sez. III, 21 aprile 2015, n. 20562).

 

Il fatto diverso è logicamente incompatibile con l'originaria descrizione dell'addebito (Cass. pen., Sez. VI, 10 giugno 2014, n. 24377).

L'art. 517 c.p.p. prevede, poi, che il P.M. possa modificare l'imputazione e procedere a contestare il reato connesso ai sensi dell'art. 12, comma 1, lett. b), c.p.p. (concorso formale o reato continuato) ovvero la circostanza aggravante che emergano nel corso dell'istruzione dibattimentale.

 

Casistica

La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che costituisca fatto diverso:

Ha invece negato che costituisca fatto diverso:

Modalità e termini di contestazione

Con la sola eccezione del fatto nuovo, per il quale l'art. 518 c.p.p. prevede che di regola si  proceda nelle forme ordinarie, il pubblico ministero deve procedere alla modifica dell'imputazione e alla nuova contestazione nel corso del dibattimento: qualora ciò non avvenisse, l'art. 649 c.p.p. potrebbe determinare la concreta impossibilità di esercitare una distinta azione penale che avesse ad oggetto il medesimo episodio storico (“fatto”), ancorché diversamente descritto o circostanziato. Si ritiene, tuttavia, che limitatamente al reato connesso (art. 517 c.p.p.) il ricorso alla contestazione suppletiva costituisca, per il pubblico ministero, una semplice facoltà, potendo lo stesso procedere al separato esercizio dell'azione penale.

Questo potere-dovere dipende direttamente dalla titolarità dell'azione penale e non può essere inibito o condizionato dal giudice del dibattimento: è stato conseguentemente ritenuto abnorme il provvedimento col quale il giudice ha trasmesso gli atti al pubblico ministero negandogli la facoltà di modificare l'imputazione al fine di contestare il fatto diverso (Cass. pen., Sez. VI, 15 ottobre 2010, n. 37577).

Le nuove contestazioni sono possibili a condizione che il fatto diversamente configurato non appartenga alla competenza di un giudice superiore (ovvero della Corte d'assise rispetto al tribunale o del tribunale rispetto al giudice di pace): la violazione degli artt. 516 e 517 c.p.p. determina, per questo profilo, un'ipotesi di nullità (vedi infra).

Per altro profilo, l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione del giudice o sulla necessità dell'udienza preliminare devono essere eccepite subito dopo la contestazione ovvero prima del compimento di qualunque atto successivo allo spirare del termine a difesa concesso ai sensi dell'art. 519 c.p.p. A norma dell'art. 521-bis c.p.p., se le nuove contestazioni determinavano per l'oggetto dell'imputazione la necessità dell'udienza preliminare e questa non si è tenuta, il giudice dovrà disporre con ordinanza la trasmissione degli atti al P.M.: l'eventuale inottemperanza deve essere eccepita, a pena di decadenza, coi motivi d'impugnazione.

Il termine per le contestazioni sostitutive (fatto diverso) o suppletive (reato connesso o circostanza aggravante) ha costituito l'oggetto di ripetuti interventi giurisprudenziali: invero, la formula utilizzata dal legislatore (“nel corso dell'istruzione dibattimentale”) parrebbe rivolta ad adeguare l'imputazione ai soli fatti emersi nel corso del dibattimento. Tuttavia, dopo alcune iniziali incertezze, la giurisprudenza si è orientata per ritenere che la nuova contestazione possa precedere l'inizio dell'istruttoria dibattimentale e, dunque, essere effettuata sulla base del materiale istruttorio già presente nel fascicolo del P.M. (Cass. pen., Sez. V, 3 novembre 2014, n. 18759; Cass. pen., Sez. V, 5 novembre 2014, n. 51248; Cass. pen., Sez. un., 28 ottobre 1998, n. 4): implicitamente riconoscendo l'anomalia sistematica connessa ad una tale ipotesi, la stessa Corte di cassazione ha definito tale eventualità tardiva o patologica, giustapponendola a quella tempestiva o fisiologica che ricorre quando si debba adeguare l'imputazione ai nuovi elementi emersi nel corso dell'istruzione dibattimentale. Peraltro, proprio la notevole dilatazione delle ipotesi di nuove contestazioni determinata da tale impostazione ha reso ancor più evidente un elemento di crisi già insito nel sistema, costituito dal regime delle preclusioni previste per i riti alternativi (segnatamente giudizio abbreviato, applicazione della pena su richiesta, procedimento per oblazione) stimolando i ripetuti interventi della Corte costituzionale dei quali si dirà in seguito. 

Anche il termine finale per le nuove contestazioni è stato interpretato in termini estensivi, essendosi ritenuto che il giudice possa revocare l'ordinanza di chiusura dell'istruttoria dibattimentale onde consentire al P.M. di procedere alle nuove contestazioni (Cass. pen., Sez. II, 22 gennaio 2015, n. 9933). In questo senso, il chiaro disposto degli artt. 516 e 517 c.p.p. (che richiamano l'istruzione dibattimentale) è stato superato a favore di un termine ultimo coincidente con la chiusura del dibattimento.

Effetti e facoltà delle parti

In tutte le ipotesi di nuove contestazioni, ad eccezione della sola contestazione della recidiva, l'imputato ha diritto a un termine a difesa che non può essere inferiore a 20 giorni e non dovrebbe superare i 40: l'omissione dell'avviso in ordine a tale diritto determina, ai sensi dell'art. 522 c.p.p., una nullità a regime intermedio che dovrebbe essere dedotta al più tardi con l'atto d'appello. Si è tuttavia ritenuto che l'omesso avviso all'imputato relativamente al diritto di chiedere termine a difesa debba essere eccepito dal difensore presente prima di ogni altra difesa (Cass. pen., Sez. II, 23 maggio 2000, n. 9876; Cass. pen., Sez. III, 3 febbraio 2010, n. 16848).

Durante la decorrenza del termine il dibattimento è sospeso (art. 519, comma 2, c.p.p.).

Indipendentemente dalla richiesta di un termine, l'imputato può richiedere l'ammissione di nuove prove negli stessi termini nei quali sono consentite riguardo l'imputazione originaria: il richiamo all'art. 507 c.p.p., che imponeva un criterio di ammissibilità ingiustamente restrittivo, è stato cancellato dalla Corte costituzionale con sentenza 241 del 3 giugno 1992 che ha esteso al P.M. e alle parti private diverse dall'imputato il diritto all'ammissione di nuove prove.

Una particolare disciplina è dettata dall'art. 520 c.p.p. per il caso in cui la nuova contestazione riguardi un imputato assente: la contestazione dovrà essere inserita nel verbale d'udienza che  verrà notificato all'imputato assente. È il caso di precisare che l'ipotesi non riguarda il fatto nuovo, per il quale la contestazione nel medesimo processo presuppone il consenso dell'imputato presente.

A seguito delle nuove contestazioni la parte civile dovrà inoltre valutare se estendere le proprie conclusioni, sia in termini di petitum che di causa petendi, alla nuova contestazione: la prevalente giurisprudenza di legittimità ritiene che non sia necessario che la parte civile  rinnovi la costituzione di parte civile, dovendosi ritenere sufficiente l'aggiornamento della domanda in sede di formulazione delle conclusioni (Cass. pen., Sez. II, 26 ottobre 2005, n.40921; Cass.pen., Sez. V, 7 novembre 2000, n. 12732; Cass. pen., Sez. II, 22 gennaio 2015, n.9933). Laddove la parte civile non estenda la propria domanda, l'eventuale condanna al risarcimento del danno sarà, per parte de qua, nulla; il relativo vizio dovrà essere tempestivamente dedotto dall'imputato nel giudizio di merito non trattandosi di nullità assoluta (Cass.pen., Sez. I, 20 gennaio 2005, n.4669).

Ai sensi dell'art. 519, comma 3, c.p.p. la persona offesa non costituita parte civile deve essere (nuovamente) citata in giudizio con un termine non inferiore a 5 giorni: essa potrà costituirsi parte civile e indicare propri mezzi di prova, pur essendo scaduto termine individuato dall'art. 79 c.p.p. (Corte cost., ord. 3 aprile 1996, n. 98).

Nuove contestazioni e riti alternativi

Se la scelta in merito ai riti premiali (quale il giudizio abbreviato e l'applicazione della pena su richiesta delle parti) o di definizione anticipata del procedimento (quale l'oblazione) rappresenta uno dei momenti più delicati nel concreto esercizio del diritto di difesa dell'imputato, la ridefinizione e l'ampliamento dell'accusa a seguito delle nuove contestazioni implica una insopprimibile tensione tra tale diritto e le esigenze di economia processuale e concentrazione perseguite dal modello originario del vigente codice di procedura penale. L'emergere di una circostanza aggravante o di un nuovo reato può, infatti, alterare  radicalmente la base di valutazione che ha suggerito di accedere ad un rito premiale oppure, meno frequentemente, ha sconsigliato tale opzione. In ogni caso, la tutela non meramente formale del diritto di difesa implica la possibilità che l'imputato, a fronte di una nuova contestazione, abbia la possibilità di optare per un rito alternativo. 

Mancava, però, qualunque previsione nel codice di procedura penale che consentisse di superare la preclusione determinata dalla scadenza dei termini, inevitabilmente maturata al momento nella nuova contestazione dibattimentale: il problema si è dunque spostato sul piano della compatibilità costituzionale delle norme che non prevedessero deroghe alle ordinarie preclusioni a fronte delle diverse nuove contestazioni. La questione ha riguardato essenzialmente le contestazioni sostitutive (art. 516 c.p.p.) o suppletive (art.517 c.p.p.) mentre il necessario consenso dell'imputato previsto per la contestazione del fatto nuovo ha portato ad escludere, in questa ipotesi, qualunque dubbio di costituzionalità.

Le sentenze della Corte costituzionale si sono succedute a partire dal 1990, segnando il passaggio da posizioni di netta chiusura a difesa dei valori di economia processuale alla progressiva valorizzazione del diritto di difesa dell'imputato nella prospettiva dell'accesso ai riti alternativi: in tale evoluzione, ha ricoperto un ruolo decisivo la consapevolezza della natura patologica delle cosiddette contestazioni tardive.

 

Le decisioni della Corte Costituzionale in sintesi

  • Corte cost. 28 dicembre 1990, n.593: è infondata la questione di costituzionalità dell'art.517 c.p.p. laddove non consente di rimettere in termini l'imputato per la richiesta di rito speciale in ipotesi di contestazione suppletiva;
  • Corte cost. 11 maggio 1992, n.213: è infondata la questione di costituzionalità dell'art.516 c.p.p. laddove non consente di richiedere un rito speciale in ipotesi di modificazione dell'imputazione;
  • Corte cost. 8 luglio 1992, n.316: è infondata la questione di costituzionalità dell'art.517 c.p.p. laddove non consente di rimettere in termini l'imputato per la richiesta di rito abbreviato in ipotesi di contestazione di reato concorrente;
  • Corte cost. 1° aprile 1993, n.129: è infondata la questione di costituzionalità dell'art.517 c.p.p. laddove non consente di rimettere in termini l'imputato per la richiesta di applicazione della pena in ipotesi di contestazione di reato concorrente;
  • Corte cost. 30 giugno 1994, n.265: sono costituzionalmente illegittimi gli artt.516 e 517 c.p.p. laddove non prevedono la facoltà per l'imputato di richiedere  al giudice l'applicazione della pena relativamente al fatto diverso o al reato concorrente contestati in dibattimento, quando la nuova contestazione riguardi un fatto che risultava dagli atti al momento dell'esercizio dell'azione penale;
  • Corte cost. 29 dicembre 1995, n.530: sono costituzionalmente illegittimi gli artt.516 e 517 c.p.p. laddove non prevedono la facoltà per l'imputato di proporre  al giudice domanda di oblazione relativamente al fatto diverso o al reato concorrente contestati in dibattimento (confronta, oggi, l’art. 141, comma 4-bis,disp. att. c.p.p.);
  • Corte cost. 18 dicembre 2009, n.333: sono costituzionalmente illegittimi gli artt.516 e 517 c.p.p. laddove non prevedono la facoltà per l'imputato di richiedere  al giudice il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso o al reato concorrente contestati in dibattimento, quando la nuova contestazione riguardi un fatto che risultava dagli atti al momento dell'esercizio dell'azione penale;
  • Corte cost. 26 ottobre 2012, n.237: sono costituzionalmente illegittimi gli artt.516 e 517 c.p.p. laddove non prevedono la facoltà per l'imputato di richiedere al giudice il giudizio abbreviato relativamente al reato concorrente contestato in dibattimento, quando la nuova contestazione riguardi un fatto emerso nel corso dell'istruzione dibattimentale;
  • Corte cost. 25 giugno 2014, n.184: è costituzionalmente illegittimo l'art. 517 c.p.p. nella parte in cui non prevede la facoltà dell'imputato di richiedere al giudice del dibattimento l'applicazione di pena, a norma dell'art. 444 c.p.p., in seguito alla contestazione nel dibattimento di una circostanza aggravante che già risultava dagli atti di indagine al momento dell'esercizio dell'azione penale;
  • Corte cost. 5 dicembre 2014, n.273: è costituzionalmente illegittimo, per violazione degli art. 3 e 24, comma 2, Cost., l'art. 516 c.p.p. nella parte in cui non prevede la facoltà dell'imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell'istruzione dibattimentale, che forma oggetto della nuova contestazione;
  • Corte Cost. 9 luglio 2015, n.139: è costituzionalmente illegittimo l'art. 517 c.p.p. nella parte in cui non prevede la facoltà dell'imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato, in seguito alla contestazione nel dibattimento di una circostanza aggravante che già risultava dagli atti di indagine al momento dell'esercizio dell'azione penale; non è fondata la questione di costituzionalità dell'art. 517 c.p.p. nella parte in cui non prevede la facoltà per l'imputato di richiedere il giudizio abbreviato anche per  i reati diversi rispetto a quello che formi oggetto della nuova contestazione per fatto che già risultava dagli atti di indagine al momento dell'esercizio dell'azione penale.

 

Ad oggi, quindi, le lacune del codice di procedura penale risultano quasi integralmente colmate, per quanto rimanga comunque irrisolto il problema delle contestazioni originarie per le quali non siano state presentate richieste di rito alternativo. 

La correlazione tra accusa e sentenza

La sentenza deve necessariamente riguardare i soli fatti contenuti nell'imputazione, nell'assetto finale assunto a seguito di eventuali nuove contestazioni: la regola è presidiata dagli artt. 521 e 522 c.p.p. che prevedono, da una parte, l'onere di trasmissione degli atti al P.M. da parte del giudice laddove ravvisi una diversità rispetto all'oggetto dell'imputazione e, dall'altra, la nullità della sentenza nella parte in cui si pronunci su un fatto nuovo, un reato concorrente o una circostanza aggravante in difetto di contestazione. 

Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, il principio di correlazione tra sentenza ed accusa risulta violato quando intervenga una sentenza di condanna per un fatto assolutamente eterogeneo (fatto nuovo) o incompatibile (fatto diverso) rispetto all'originaria imputazione. Tuttavia, come si è accennato sopra, il principio viene interpretato dalla giurisprudenza di legittimità in termini strettamente funzionali al diritto di difesa: ne consegue che, pur in mancanza di nuova contestazione nei termini previsti dalla legge, esso risulta violato solo quando lo stravolgimento o variazione essenziale dell'accusa, determini una concreta lesione del diritto di difesa, ovvero emerga dagli atti che su di essa l'imputato non ha avuto modo di difendersi (ex multis, tra le più recenti, Cass.pen., Sez. III, 5 maggio 2015, n. 24914). Non vi sarà, quindi, violazione quando l'imputato sia stato posto nella condizione di interloquire anche attraverso il meccanismo delle impugnazioni (Cass.pen., Sez. III, 21 aprile 2015, n. 20562).

Secondo l'art. 521, comma 1, c.p.p. rientra tra i poteri del giudice modificare in sentenza la qualificazione giuridica del fatto purché ne restino invariati i connotati storici: peraltro, come sopra anticipato, tale prerogativa è stata ampiamente rivisitata a seguito dell'intervento della Corte Edu. 

Quanto al regime delle nullità conseguenti alla violazione del principio di correlazione tra imputazione e sentenza, va preliminarmente ricordato che l'art. 522 c.p.p. prevede un'ipotesi generale (legata all'inosservanza di una qualsiasi disposizione prevista nel Capo IV) e tre ipotesi specifiche di nullità in caso di condanna pronunciata per fatto nuovo, reato concorrente o circostanza aggravante in violazione delle disposizione contenute negli articoli precedenti. Evidentemente, la disposizione di carattere generale, accanto ad altre violazioni di processuali (ad esempio, la decisione su un fatto che appartenga alla cognizione di un giudice superiore) sanziona anche la condanna intervenuta per fatto diverso in violazione delle regole che ne disciplinano la contestazione (quando, ad esempio, non sia stato concesso il termine a difesa ovvero sia stato concesso un termine inferiore al previsto oppure non vi sia stata contestazione da parte del P.M.). In questo caso, poiché il fatto diverso è logicamente incompatibile con quello originariamente contestato, la nullità travolge l'intera sentenza. Le ipotesi specifiche di nullità sono dunque dirette a circoscrivere l'area infetta dal vizio processuale alla sola nuova contestazione, ogni qual volta essa risulti scindibile dall'originaria imputazione. 

Identico, peraltro, è il regime della nullità che, secondo un orientamento della Cassazione da tempo incontrastato, è di natura intermedia; pertanto, se si verifica nel giudizio di primo grado, la nullità deve essere rilevata d'ufficio o dedotta prima della deliberazione della sentenza del grado successivo (Cass. pen., Sez. V, 28 settembre 2005, n. 44008; Cass. pen., Sez. VI, 2 aprile 2009, n. 17884; Cass.pen., Sez. V, 8 gennaio 2009, n. 9281). Si è inoltre ritenuto che laddove la parte assista al verificarsi della nullità, la regola prevista dall'art. 182, comma 2, c.p.p. imponga di proporre la relativa eccezione “immediatamente dopo”, ovvero con i motivi di appello (Cass.pen., Sez. II, 29 gennaio 2008, n. 9171). In ogni caso, la nullità relativa alla mancata corrispondenza tra contestazione e fatto ritenuto in sentenza non può essere dedotta per la prima volta col ricorso per cassazione (Cass. pen., Sez. VI, 2 aprile 2009, n. 17884 cit.), a meno che non sia verificata nella sentenza d'appello (Cass. pen., Sez. VI, 25 marzo 2010, n. 12620). 

Va tuttavia segnalato che in ipotesi di sentenza di condanna per fatto nuovo e diverso da quello oggetto d'imputazione, mai precedentemente contestato, la Corte di cassazione ha ritenuto che la nullità debba ritenersi assoluta ed insanabile, sia pure limitatamente alla condanna per il fatto nuovo (Cass. pen., Sez. I, 9 novembre 1992). 

L'ordinanza di trasmissione degli atti al P.M. rappresenta un epilogo alternativo rispetto alla sentenza, per quanto almeno in un caso i due provvedimenti possano coesistere (sentenza d'appello che rilevi la diversità del fatto non ritenuta dal giudice di primo grado e disponga la trasmissione degli atti al P.M.). L'art. 521 c.p.p. la prevede in due ipotesi: qualora il fatto risulti diverso da quello comunque contestato (comma 2) ovvero quando la nuova contestazione sia stata effettuata fuori dai casi previsti dagli artt. 516, 517 e 518, comma 2, c.p.p. Il potere non si estende, dunque, all'ipotesi del fatto nuovo per il quale vige la regola  dell'autonomia dei procedimenti: in questo caso l'art. 521, comma 3, c.p.p. limita la trasmissione degli atti al solo novum; ne consegue che l'ordinanza con la quale il giudice, rilevata l'emersione di fatti nuovi, trasmetta integralmente gli atti del processo al P.M. è viziata da abnormità (Cass. pen., Sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 440).

Laddove il potere venga esercitato a seguito di nuove contestazioni fuori dai casi previsti, è ragionevole ritenere che l'ordinanza possa intervenire prima della conclusione del dibattimento, onde evitare un'inutile attività processuale: in questo senso si è pronunciata Cass.pen., Sez. VI, 11 marzo 2010, n. 12509, sia pure precisando che tale potere può essere esercitato quando il fatto sia stato ormai ricostruito puntualmente e la parte pubblica non abbia esercitato i poteri riconosciutile dagli artt. 516, 517 e 518 c.p.p. dopo essere stata messa nelle concrete condizioni per farlo.

Il potere di trasmissione degli atti al P.M., inoltre, è stato riconosciuto anche nel caso in cui quest'ultimo non possa procedere alla modifica dell'imputazione in dibattimento, come avviene quando il fatto diverso appartenga alla competenza di giudice superiore (Cass.pen., Sez. I, 15 giugno 2010, n.27212).

Come già ricordato in precedenza, il giudice dovrà trasmettere gli atti al P.M. anche nell'ipotesi in cui le nuove contestazioni determinavano la necessità dell'udienza preliminare e questa non si è tenuta (art. 521-bis c.p.p.): qualora venga erroneamente pronunciata sentenza anche per il reato per il quale si sarebbe dovuta tenere l'udienza preliminare, la conseguente nullità deve essere eccepita, a pena di decadenza, coi motivi d'impugnazione.

In termini generali, la giurisprudenza di legittimità si è interrogata in ordine all'impugnabilità dell'ordinanza di trasmissione degli atti, pervenendo alla conclusione che di norma tale decisione non sia impugnabile trattandosi di decisione meramente processuale che non incide sul merito e per la quale l'ordinamento non prevede alcun mezzo d'impugnazione (Cass. pen., Sez. III, 25 marzo 2010, n.17197). Tuttavia, più volte la Corte di cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in materia a seguito della supposta abnormità dell'ordinanza di trasmissione, talora riconoscendo tale vizio, come nell'ipotesi di ordine di trasmissione accompagnato dall'indicazione di ulteriori indagini da compiere (Cass. pen., Sez. VI, 14 aprile 2003, n. 21707) ovvero di di restituzione degli atti al pubblico ministero per procedere alla contestazione della recidiva (Cass.pen., Sez. I, 5 luglio 2011, n.30498) o, ancora, in ipotesi di trasmissione degli atti onde procedere alla riqualificazione giuridica dello stesso fatto per cui si è proceduto (Cass. pen., Sez. V, 24 maggio 2005, n. 28137).

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