Bussola

Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni

Sommario

Inquadramento | Caratteristiche | Le intercettazioni ambientali | Le intercettazioni informatiche e telematiche | Le intercettazioni per la ricerca dei latitanti e quelle preventive | Casistica | Requisiti e forme del provvedimento di intercettazione | Il procedimento | Divieti e limiti di utilizzo | Le intercettazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici su dispositivi elettronici portatili |

Inquadramento

L'intercettazione è il mezzo di indagine che, mediante strumenti tecnici, consente a terzi non presenti di prendere conoscenza di conversazioni o comunicazioni a carattere riservato.

L'odierno codice di procedura penale non definisce l'intercettazione ma ne individua l'oggetto nelle conversazioni (dialoghi tra due o più interlocutori), nelle comunicazioni (informazioni provenienti anche da un solo colloquiante) ed in altre forme di telecomunicazione (formula ampia che consente, senza bisogno di attendere interventi normativi, di includere nella disciplina degli artt. 266 - 271 c.p.p. eventuali nuove forme di comunicazione rese possibili dallo sviluppo tecnologico), nonché il flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi (art. 266-bis c.p.p.).

Si tratta di strumenti investigativi particolarmente efficaci e dall'apporto spesso imprescindibile ma, al contempo, fortemente invasivi di diritti e libertà di rilevanza costituzionale, caratteri che li hanno da sempre resi oggetto di vivaci dibattiti dottrinali e di contrasti giurisprudenziali.

Proprio col percepibile obiettivo di contemperare interessi e diritti spesso contrapposti, tra i quali le esigenze investigative, il diritto alla riservatezza dei soggetti direttamente e/o indirettamente coinvolti dall'attività captativa o anche il diritto all'informazione sui fatti per cui si procede, è intervenuto il Legislatore con le previsioni del d.lgs. 216 del 2017, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 8 dell'11 gennaio 2018 (contenente, all'art. 9, che, come modificato dal d.l. 25 luglio 2018, n. 91, Proroga di termini previsti da disposizioni legislative c.d. milleproroghe, prevedeva che le previsioni degli artt. 2, 3, 4, 5 e 7 della stessa legge dovessero applicarsi alle intercettazioni autorizzate dopo il 31 marzo 2019), i cui nove articoli apportavano modifiche al codice penale e di procedura penale, alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale in tema di intercettazioni.

In tale prospettiva andavano lette le disposizioni sulla trascrizione di conversazioni non rilevanti ai fini del procedimento o relative a dati personali definiti dalla legge sensibili (opinioni politiche, orientamenti religiosi, preferenze sessuali, dati sanitari) o intercorse tra indagato e difensore e quelle sull'inserimento di dette conversazioni/comunicazioni prima tra gli atti procedimentali ed in seguito tra quelli processuali, nonché sulla possibilità delle parti o anche di terzi di conoscerne il contenuto.

La nuova disciplina in tema di intercettazioni, come da ultimo modificata dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7, di conversione con modificazioni del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 161,appare anch'essa frutto di un compromesso tra esigenze investigative, tutela dei diritti difensivi e finalità di riservatezza.

L'art. 1 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 ha prorogato l'entrata in vigore della nuova disciplina delle intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, posticipandone l'applicazione ai procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020, in quanto ritenuta anch'essa materia incisa – quantomeno sotto il profilo di predisposizione dei mezzi tecnici per la sua pratica applicazione - dall'emergenza cagionata dalla pandemia del cd. coronavirus.

Parimenti, in ambito sostanziale, le istanze di tutela della riservatezza dei singoli hanno trovato accoglimento con l'inserimento – ad opera della c.d. riforma Orlando -, nel codice penale, del delitto di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente, per effetto dell'unica norma sostanziale contenuta nel citato intervento normativo. Il nuovo art. 617-septiesincrimina infatti la condotta di chi, al fine di recare danno all'altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione, salvo che detta diffusione derivi in via diretta ed immediata dalla utilizzazione delle riprese o delle registrazioni in un procedimento amministrativo o giudiziario o per l'esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca.

 

Caratteristiche

La normativa sulle intercettazioni è collocata nella parte del codice di procedura penale dedicata ai mezzi di ricerca della prova, unitamente a quella sulle ispezioni, sulle perquisizioni e sui sequestri, atti di indagine con i quali esse condividono molti caratteri.

Ed invero, i suddetti strumenti di investigazione richiedono tutti che i destinatari siano ignari dell'atto di indagine, incidono sul diritto alla segretezza della corrispondenza (riconosciuto e tutelato all'art. 15 Cost.) e consentono l'ingresso nel processo penale di un elemento di prova formatosi al di fuori di esso.

Quanto alle intercettazioni, le conversazioni oggetto di captazione devono prevedere l'esclusione di terzi dalla loro apprensione (non soggiacciono dunque alle regole delle intercettazioni, le percezioni di esternazioni fatte ad alta voce – Cass. pen., Sez. un., 28 maggio 2003 n.36747; le conversazioni tenute con apparecchi che prevedibilmente possono consentire ad altri l'ascolto ad es. ricetrasmittenti - Cass. pen.,Sez. I, 20 maggio 1997,n.5894).

La captazione delle propalazioni deve avvenire contestualmente al loro svolgimento e richiede il ricorso a strumenti tecnici di percezione dei suoni. Essa deve inoltre essere condotta in modo clandestino da parte di una persona estranea al colloquio.

È stato infatti osservato che, qualora uno degli interlocutori si limitasse a registrare il colloquio, senza occultare la propria presenza, verrebbe leso il diverso diritto alla riservatezza dell'altro, che non trova tutela nell'art. 15 Cost.

In tal caso l'introduzione nel processo degli elementi di prova così ottenuti, non sarebbe disciplinata dagli artt. 266-271c.p.p., ma dovrebbe sottostare ai limiti ed alle modalità di acquisizione della prova documentale ai sensi dell'art. 234 ess.c.p.p.

Le intercettazioni ambientali

Il comma 2 dell'art. 266 c.p.p. estende la regolamentazione dettata dal comma 1 anche alle intercettazioni di comunicazioni tra presenti, note come intercettazioni ambientali e caratterizzate dalla simultanea presenza nello stesso contesto spazio temporale degli interlocutori.

Le condizioni di ammissibilità delle intercettazioni diventano più stringenti quando il controllo viene operato all'interno di un'abitazione o in altro luogo di privata dimora di cui all'art. 614 c.p., in ossequio alla necessità di prevedere con legge i casi e le modalità con i quali può essere limitata la libertà di domicilio ai sensi dell'art. 14 Cost.

In questo caso, si richiede altresì il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa, salvi i casi di indagini in materia di criminalità organizzata (art.13,comma1,d.l.152/1991, conv. l.203/1991, come modificato dalla l. 356/1992), di delitti di assistenza ai componenti di associazioni sovversive o con finalità di terrorismo (art. 270-ter c.p.), di delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento costituzionale (art. 407, comma 2, lett. a) n. 4, c.p.p.) ed in tema di atti di terrorismo con ordigni micidiali ed esplosivi (art. 280-bis c.p.), per i quali si prescinde da quest'ultima condizione. Il d.lgs. n. 216/2017 ha esteso anche ai delitti contro la Pubblica Amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni le disposizioni di cui all'art. 13, comma 1, d.l. 152 cit.

La nozione di domicilio abbraccia tutti i luoghi, siano o meno di dimora, che assolvano alla funzione di proteggere la vita privata, garantendo un'area di intimità e di riservatezza e dai quali si può, per un tempo apprezzabile, escludere l'accesso a terzi.

 

Casistica

Non costituiscono luoghi di privata dimora:

Le intercettazioni informatiche e telematiche

Per intercettazione informatica si intende la registrazione segreta di flussi di informazioni scambiate da due o più elaboratori collegati via cavo o comunque mediante collegamenti fisici.

Si parla invece di intercettazione telematica quando la captazione riguarda i sistemi telematici, costituiti da reti di elaboratori che per scambiarsi dati utilizzano cavi telefonici, reti di computer, etc. (art. 266-bis c.p.p.). Esse possono avere ad oggetto, oltre ai reati individuati nell'art. 266 c.p.p. per la generalità delle attività di captazione, anche i reati commessi mediante l'impiego di tecnologie informatiche o telematiche.

Al riguardo, la Suprema Corte di cassazione, a Sezioni unite, ha chiarito che tale locuzione è tanto ampia da ricomprendere qualunque delitto eventualmente commesso mediante dispositivi informatici o telematici (Cass. pen., Sez. un., 23 febbraio 2000,n.6), potenziando in tal campo gli strumenti di repressione dei reati. Occorre sempre che la captazione del flusso di informazioni avvenga in tempo reale, come nel caso di intercettazione di messaggi di posta elettronica, che qualora, al contrario fossero già memorizzati sulle macchine dell'internet service provider, dovrebbero più correttamente costituire oggetto di sequestro ex art.254 c.p.p.

Le intercettazioni per la ricerca dei latitanti e quelle preventive

Accanto alle intercettazioni come sopra descritte si inseriscono quelle rivolte alla ricerca dei latitanti (art.295 c.p.p.) e quelle aventi finalità di prevenzione dei reati (artt. 226 disp. coord.c.p.p.; art. 4. d.l. 27maggio 2005, n. 144 conv. l. 31 luglio 2005, n. 155; art. 78 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159), che, a dispetto della loro collocazione all'interno del codice di rito, si svolgono ante delictum e pertanto non sono funzionali all'accertamento di reati. Esse sono disposte con provvedimento del pubblico ministero, hanno termini di durata diversi dalle intercettazioni ordinarie (40 giorni, prorogabili di volta in volta di 20 giorni) ed i loro risultati non sono utilizzabili nel procedimento penale, né possono essere menzionati in atti di indagine o fatti oggetto di deposizione, o in altro modo divulgati.

Casistica

Agente segreto “attrezzato per il suono”

Con tale locuzione viene definito colui (appartenente o meno alla polizia giudiziaria) che, in maniera occulta mediante un apparecchio di registrazione, raccoglie le dichiarazioni provenienti dall'indagato. In questi casi, oltre ai consueti diritti alla segretezza ed al rispetto della vita privata, dubbi sono sorti rispetto alla compatibilità di tale attività con il diritto al silenzio spettante all'indagato (secondo l'interpretazione più volte datane anche dalla Cedu), che verrebbe così indotto a fornire elementi a lui pregiudizievoli senza le garanzie di atti di indagine tipici quali quelli disciplinati dagli artt. 350 e 375 c.p.p. 

Orientamenti a confronto. La soluzione più garantista attrae tale modalità investigativa nell'ambito delle intercettazioni, munendo così di copertura normativa le limitazioni ai citati diritti fondamentali che essa realizza (Cass. pen., Sez. VI, 6 novembre 2008, n.44128).

Una soluzione intermedia, ravvisando una minore invasività rispetto alle intercettazioni vere e proprie, configura tale tecnica quale mezzo investigativo atipico e ritiene necessario e sufficiente un provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria (Cass. pen., Sez.VI7 aprile 2010, n.23742), che può anche essere un decreto del pubblico ministero.

In altro senso, sulla scorta dell'analogia con la registrazione effettuata da parte di uno degli interlocutori, si ritiene che anche in questo caso vada applicata la disciplina dettata per le prove documentali (Cass. pen., Sez.IV, 11 giugno 2009,n.41799).

Quest'ultima soluzione è andata incontro all’obiezione secondo cui, a differenza di quanto costituisce oggetto di documentazione, si tratterebbe di operazioni svolte all'interno del procedimento.

Corrispondenza epistolare

A risolvere il contrasto registrato in tema di intercettazione di corrispondenza sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, in ossequio alla riserva di legge che regola la materia delle limitazioni alla libertà di comunicazione e in considerazione della tassatività delle sue eccezioni, nonché in virtù del divieto di interpretazione analogica in malam partem, ha escluso la possibilità di fare ricorso ad esse, in assenza di un intervento normativo che dilati in tale direzione il campo di applicazione dell'istituto (Cass. pen., Sez. un., 19 aprile 2012, n. 28997).

Dunque ad oggi, pur essendo sottoposti al visto di controllo previsto dalla normativa penitenziaria per la posta dei detenuti ed essendo suscettibili di sequestro ex art. 254 c.p., gli scambi epistolari degli indagati non sono intercettabili.

Pedinamento elettronico

Con tale espressione si intende l'attività di controllo e di tracciamento, spesso in tempo reale, degli spostamenti di un soggetto, realizzata per il tramite di apparecchi che consentono di rilevarne l'ubicazione (es. G.P.S., tabulati del telepass, etc.).

La giurisprudenza prevalente esclude che tale attività vada ricondotta al genus intercettazioni, non essendo rivolta a carpire comunicazioni in senso proprio (tra tutte, Cass. pen.,Sez. II13 febbraio 2013, n.21644), configurandola piuttosto come mezzo investigativo atipico.

Anche in questo caso, non sono mancati dubbi di compatibilità con la tutela costituzionale della libertà di movimento di cui all'art. 16 Cost.

Numero di utenza e messaggi presenti sul cellulare

La mera visione del numero di utenza e dei messaggi presenti nella memoria di un dispositivo telefonico non costituirebbe attività di intercettazione e non necessiterebbe neppure di un provvedimento autorizzativo del magistrato, così come invece richiesto per l'acquisizione dei dati concernenti le utenze telefoniche, conservati presso il gestore dei servizi telefonici (Cass. pen., Sez. I, 13 marzo 2013, n.24219).

Tabulati telefonici

Ad oggi è sufficiente, per acquisire gli elementi caratterizzanti la conversazione telefonica diversi dal suo contenuto, un decreto motivato del pubblico ministero.

La normativa di riferimento è contenuta nell'art. 132 d.lgs. 196/2003, che tuttavia non delinea il contenuto del provvedimento di acquisizione, mentre il d.lgs.109/2008 fissa in ventiquattro mesi la durata dell'obbligo di conservazione dei dati telefonici da parte delle compagnie di gestione dei relativi servizi (salvo che per le chiamate senza risposta la cui registrazione è mantenuta per 30 giorni) ed in dodici mesi il termine entro il quale possono essere acquisite le informazioni sul traffico telematico.

Requisiti e forme del provvedimento di intercettazione

L'attività di intercettazione è ammessa solo per taluni reati, individuati sia secondo un criterio quantitativo, fondato sul limite edittale di pena prevista per il reato (ai sensi dell'art. 266, comma 1, c.p.p. possono essere oggetto di intercettazione i delitti non colposi puniti con l'ergastolo o con la pena della reclusione – determinata ai sensi dell'art. 4 c.p.p. – superiore nel massimo a cinque anni e delitti contro la pubblica amministrazione puniti con la reclusione nel massimo non inferiore a cinque anni), sia sulla base della loro natura e delle loro caratteristiche, tali da rendere per essi particolarmente utile l'intervento captatorio (delitti attinenti al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope, armi e sostanze esplosive, delitti di contrabbando, ingiuria, minaccia, molestia o disturbo a mezzo del telefono, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato , distribuzione, divulgazione o pubblicazione, tramite qualsiasi mezzo, di materiale pedopornografico o di notizie o informazioni finalizzate all'adescamento di minori di anni diciotto).

La nuova lettera f-quinquies del primo comma dell'art. 266 c.p.p., introdotta dalla legge di conversione n. 7/2020, amplia l'ammissibilità delle operazioni di intercettazione in relazione ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare l'attività delle medesime associazioni.

L'art. 266, comma 2, estende il suddetto campo di applicazione alle intercettazioni tra presenti, mentre detta una particolare disciplina dei requisiti di ammissibilità quando le captazioni avvengono all'interno dei luoghi indicati nell'art. 614 c.p., nel qual caso occorre un fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.

Presupposto dell'intercettazione è la ricorrenza di gravi indizi di reato, che diventano sufficienti indizi nel caso di indagini concernenti delitti di criminalità organizzata, di minaccia per mezzo del telefono o contro la personalità individuale (art. 13 l. 203/1991 e ss. mm.).

La normativa in tema di intercettazioni prima richiamata semplifica inoltre i presupposti per disporre le attività tecniche in argomento nei procedimenti per i più gravi reati commessi dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

L'art. 6 della legge 216/2017 (già applicabile) stabilisce infatti che «nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell'articolo 4 del codice di procedura penale, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203».

Nella valutazione dei gravi indizi si applica l'articolo203c.p.p. non possono essere utilizzate le informazioni confidenziali (art. 203, comma 1-bis, c.p.p.), tuttavia queste ultime determinano l'inutilizzabilità delle intercettazioni, soltanto quando abbiano costituito l'unico elemento oggetto di valutazione ai fini degli indizi di reità. Esse sono invece utilizzabili per l'individuazione dei soggetti da intercettare (Cass. pen., Sez. VI, 15aprile2014,n.39766).

Occorre inoltre che l'intercettazione sia assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini, ad esempio perché le circostanze del caso non rendano ragionevolmente utili o anche solo attivabili gli altri mezzi investigativi.

Ancora una volta è prevista una disciplina differente per i reati di cui all'art. 13, l. 203/1991 e ss. mm. e per quelli per i quali è prevista la medesima regolamentazione, rispetto ai quali basta la mera necessità dell'intercettazione per la prosecuzione delle indagini.

Così come per i medesimi reati si prescinde dall'esistenza del “fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa” generalmente richiesto per le intercettazioni ambientali.

Il procedimento

Di regola è il pubblico ministero a richiedere al giudice per le indagini preliminari l'autorizzazione a disporre le intercettazioni, dando atto dei presupposti sui quali la sua richiesta si fonda, mentre non è indispensabile l'individuazione specifica della norma incriminatrice.

L'atto autorizzativo del giudice per le indagini preliminari assume le forme del decreto motivato in cui si da conto della ricorrenza dei requisiti di legge.

Una volta ottenuta l'autorizzazione, il pubblico ministero emette un decreto con cui regola modalità e durata delle intercettazioni.

Quanto alle modalità, le operazioni di ascolto e di registrazione devono essere compiute mediante gli impianti presenti nella procura della Repubblica, salvo nel caso in cui detti impianti siano insufficienti o inidonei e ricorrano eccezionali ragioni di urgenza (art. 268, comma 3, c.p.p.).

In tale ultimo caso il pubblico ministero può disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione della polizia giudiziaria (art. 268 c.p.p.).

Come è noto – secondo la disciplina generale, come interpretata in maniera consolidata dalla giurisprudenza di legittimità – condizione necessaria per l'utilizzabilità delle intercettazioni è che l'attività di registrazione – che, sulla base delle tecnologie attualmente in uso, consiste nella immissione dei dati captati in una memoria informatica centralizzata – avvenga nei locali della procura della Repubblica mediante l'utilizzo di impianti ivi esistenti, mentre non rileva che negli stessi locali vengano successivamente svolte anche le ulteriori attività di ascolto, verbalizzazione ed eventuale riproduzione dei dati così registrati, che possono dunque essere eseguite "in remoto" presso gli uffici della polizia giudiziaria (Cass., Sez. Unite, n. 36359 del 26/06/2008, Carli, Rv. 240395).

Prima delle recenti novelle è stato tuttavia chiarito che detta condizione necessaria per l'utilizzabilità delle intercettazioni può ritenersi rispettata anche se i file audio registrati non siano trasmessi automaticamente dagli apparecchi digitali adoperati per le captazioni tra presenti ma siano periodicamente prelevati dalla polizia giudiziaria incaricata delle operazioni e riversati "a mano" nel server dell'ufficio requirente (cfr. Cass., Sez. I, n. 52464 del 08/11/2017, Rv. 271541 – 01), essendo dette modalità di consegna solo conseguenza degli strumenti di registrazione utilizzati non rilevanti ai fini dell'osservanza delle regole sull'utilizzo degli impianti. Pertanto, sulla base di questo orientamenti, si potrebbe ritenere che le condizioni alle quali l'art. 268, comma 3, c.p.p. subordina l'utilizzabilità delle intercettazioni sarebbero rispettate quando le attività di ascolto traggano origine dal riversamento dei file audio nel server dell'Ufficio requirente (arg. ex Cass., Sez. II, n. 52016del 21/11/2014, Rv. 261625 – 01).

Per quanto riguarda invece la durata delle operazioni il terzo comma dell'art. 267 c.p.p. fissa un termine massimo di 15 giorni, salva la discrezionalità del pubblico ministero nel fissare nel decreto che dispone le intercettazioni un termine inferiore o interrompere l'operazione prima dello spirare del termine originariamente fissato o anche sospenderla, per poi riprenderla fino alla durata originariamente fissata, in presenza di ragioni contingenti, funzionali alle indagini e concretamente apprezzabili (Cass.pen., Sez. VI,18novembre 2010 n.11682).

I termini decorrono dall'effettivo inizio delle operazioni di intercettazione.

Nel caso di permanenza dei presupposti di legge, la durata delle intercettazioni può essere prorogata di volta in volta di giorni 15.

La proroga può essere concessa dal giudice per le indagini preliminari solo su richiesta e, stavolta, sarà quest'ultimo a fissarne la durata che potrà anche essere inferiore al limite massimo.

Per il catalogo dei delitti individuati nell'art. 13 del d.l. 152/1991, conv. l. 203/1991 e ss. mm. e per quelli a questi ultimi assimilati quanto a disciplina, il termine massimo di durata è di 40 giorni per la prima autorizzazione e di 20 per le successive proroghe.

In caso di urgenza, ovvero quando il ritardo possa arrecare pregiudizio alle indagini, è riconosciuto al pubblico ministero il potere di disporre l'intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente, e comunque entro 24 ore, al giudice per le indagini preliminari.

Il giudice, entro 48 ore dal provvedimento, decide sulla convalida.

In caso di caso di mancata convalida o di convalida fuori termine, l'intercettazione non può essere proseguita ed i risultati acquisiti non possono essere utilizzati (art. 267, comma 2, c.p.p.).

Tanto che si proceda in via ordinaria che in caso di urgenza, le comunicazioni intercettate vengono registrate e delle operazioni è redatto verbale (art. 268, comma 1,c.p.p.).

Nel verbale deve essere anche trascritto il contenuto sommario delle conversazioni, i cc. dd. brogliacci di ascolto, utilizzabili ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare.

Quella della trascrizione delle conversazioni/comunicazioni intercettate è una fase del procedimento che era stata profondamente incisa dalla più volte richiamata riforma Orlando.

La regola generale, fissata dal suddetto intervento normativo, era che le comunicazioni e conversazioni intercettate ma non utili alle indagini, rimanessero coperte da segreto e non facessero mai ingresso fra gli atti ostensibili. L'articolo 103,comma 7, c.p.p. proibiva infatti la trascrizione, anche sommaria delle comunicazioni e conversazioni dei difensori nei colloqui con l'assistito comunque intercettate e imponeva che nel verbale delle operazioni fossero indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione era intervenuta.

Era altresì vietata la trascrizione, anche sommaria, delle comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini, sia per l'oggetto che per i soggetti coinvolti, nonché di quelle, parimenti non rilevanti, che riguardavano dati personali definiti sensibili dalla legge (art. 268, comma 2-ter,c.p.p.).

In tali casi dunque la polizia giudiziaria delegata all'ascolto avrebbe dovuto riportare nel verbale delle operazioni soltanto data, ora e dispositivo con il quale erano state eseguite (ai sensi dell'ultima parte – oggi abrogata - del comma 2-bis dell'art. 268 c.p.p.), al fine di lasciare traccia della conversazione in vista della sua futura distruzione) e non anche, come avviene di norma per quelle rilevanti, la sintesi del loro contenuto.

La vigilanza sulla correttezza di tale attività era rimessa al pubblico ministero che, se informato del loro contenuto, qualora le avesse ritenute al contrario rilevanti per i fatti oggetto di prova, avrebbe potuto disporre ai sensi del nuovo art. 268, comma 2-ter,c.p.p., con decreto motivato, che le comunicazioni e le conversazioni in discorso e le comunicazioni e le conversazioni relative a dati personali sensibili, necessarie ai fini di prova, fossero trascritte nel verbale.

Con le modifiche apportate dal d.l. n. 161 del 2019 è stato previsto uno specifico meccanismo di selezione e di utilizzo delle captazioni rilevanti per il procedimento, che consegue alla riscrittura del comma 2-bisdell'art. 268 c.p.p. ed alla abrogazione del successivo comma 2-ter nonché degli artt. 268-bis, 268-ter e 268-quater c.p.p.

Oggi risulta eliminato il divieto di trascrizione – come pocanzi descritto-, ad opera della polizia giudiziaria, delle conversazioni irrilevanti, rimettendo al pubblico ministero il compito, secondo modalità non tipizzate e, dunque, anche oralmente, di fornire alla polizia giudiziaria le indicazioni necessarie affinché le suddette trascrizioni non contengano espressioni lesive della reputazione delle persone e dati personali definiti sensibili dalla legge, sempre che questi ultimi non siano rilevanti i fini delle indagini, o anche il contenuto di comunicazioni o conversazioni con i difensori e con gli altri soggetti elencati nel quinto comma dell'art. 103 c.p.p.

A detto potere di indirizzo del pubblico ministro si accompagna un compito di controllo da parte dello stesso organo inquirente.

Ne consegue che anche nei casi da ultimo richiamati, la polizia giudiziaria procederà adesso alla redazione dei verbali relativi alle conversazioni/comunicazioni captate, seppur epurandoli delle sole espressionilesive della reputazione o di contenuti attinenti a dati sensibili, salva la possibilità di recuperare anche questi ultimi qualora ritenuti rilevanti ai fini delle indagini.

I verbali in questione dovranno, invece, continuare ad indicare soltanto i dati formali dell'intercettazione nelle ipotesi di captazione delle conversazioni con il difensore o con le categorie assimilate, in ragione della integrale inutilizzabilità delle conversazioni con i predetti interlocutori.

Il d.lgs. n. 216/2017 dettava, altresì, una specifica disciplina delle fasi del deposito dei verbali e delle registrazioni e di quella dell'acquisizione del materiale intercettato al fascicolo delle indagini, innovando la precedente normativa che, al riguardo, stabiliva che i verbali e le registrazioni fossero immediatamente trasmessi al pubblico ministero e depositati in segreteria entro 5 giorni dal termine delle operazioni, insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione (art. 268, comma 4, c.p.p.).

Era altresì previsto che, se dal deposito potesse derivare un grave pregiudizio alle investigazioni, su richiesta del pubblico ministero, il giudice per le indagini preliminari autorizzasse il ritardato deposito non oltre però la chiusura delle indagini preliminari.

Inoltre del deposito effettuato ai sensi del quarto comma dell'art. 268 c.p.p., il difensore aveva diritto di essere avvisato e di ascoltare le registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e di estrarre copia dei file audio.

Il precedente testo codicistico contemplava, a questo punto, lo svolgimento della c.d. udienza stralcio, alla quale il pubblico ministero ed i difensori avevano diritto di partecipare, venendone avvisati almeno 24 ore prima. Nel corso di essa, il giudice procedeva allo stralcio dei verbali e delle registrazioni di cui era vietata l'utilizzazione e di quelle manifestamente irrilevanti e procedeva all'acquisizione delle registrazioni indicate dalle parti.

Successivamente il giudice disponeva la trascrizione integrale delle registrazioni, secondo le forme e le garanzie della perizia (art. 268, comma 7, c.p.p.).

L'iter sopra descritto era stato invece sostituito dal d.lgs. 216 del 2017 nei seguenti termini.

L'art. 268-bis, dedicato per l'appunto al deposito di verbali e registrazioni, stabiliva che entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni il pubblico ministero depositasse le annotazioni, i verbali e le registrazioni, unitamente ai decreti che avevano disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione, e formasse l'elenco delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti a fini di prova.

Ai difensori delle parti avrebbe dovuto immediatamente essere dato avviso della facoltà di esaminare gli atti, di prendere visione del suddetto elenco, nonché di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche.

Se dal deposito fosse potuto derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizzava il pubblico ministero a ritardarlo, non oltre la chiusura delle indagini.

Per quanto atteneva invece alla loro inclusione tra gli atti del fascicolo delle indagini, l'art. 268-ter stabiliva che l'acquisizione delle comunicazioni o conversazioni utilizzate, nel corso delle indagini preliminari, per l'adozione di una misura cautelare fosse disposta dal pubblico ministero, con inserimento dei verbali e degli atti ad esse relativi nel fascicolo di cui all'articolo 373, comma 5.

A ulteriore tutela della riservatezza il decreto legislativo sopra indicato inseriva anche il comma 1-bis all'art.291 c.p.p. con cui si stabiliva che, nella richiesta del pubblico ministero e nell'ordinanza del giudice emessa in applicazione del nuovo art. 292, comma 2-quater, c.p.p., andassero riportati solo i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate quando era necessario per l'esposizione delle esigenze cautelari e degli indizi.

Al di fuori di tali casi, il pubblico ministero, entro cinque giorni dal deposito, avrebbe dovuto presentare al giudice la richiesta di acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche contenuti nell'elenco formato a norma dell'articolo 268-bis, comma 1, e darne contestualmente comunicazione ai difensori.

I difensori, nel termine di dieci giorni dalla ricezione dell'avviso di cui all'articolo 268-bis, comma 2, avevano facoltà di richiedere l'acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, rilevanti a fini di prova, non comprese nell'elenco formato dal pubblico ministero, ovvero l'eliminazione di quelle, ivi indicate, inutilizzabili o di cui era vietata la trascrizione anche sommaria nel verbale, ai sensi di quanto disposto dal comma 2-bis dell'articolo 268. Tale termine poteva essere prorogato dal giudice per un periodo non superiore a dieci giorni, in ragione della complessità del procedimento e del numero delle intercettazioni.

La richiesta, unitamente agli atti allegati, doveva essere depositata nella segreteria del pubblico ministero che ne curava l'immediata trasmissione al giudice.

Veniva riconosciuta al pubblico ministero e ai difensori la facoltà, sino alla decisione del giudice, di integrare le richieste e presentare memorie, così come era consentito al pubblico ministero di chiedere al giudice l'eliminazione dal fascicolo dei verbali e delle registrazioni delle comunicazioni o conversazioni utilizzate nel corso delle indagini preliminari per l'adozione di una misura cautelare, di cui riteneva, per elementi sopravvenuti, l'irrilevanza. Sempre rispettando le forme ed i tempi sopra riportati.

Il successivo art. 268-quaterscandiva i termini e le modalità mediante le quali il giudice doveva decidere sulle richieste di acquisizione provenienti dalle parti processuali. Veniva al riguardo stabilito che, decorsi cinque giorni dalla presentazione delle richieste, il giudice disponesse con ordinanza, emessa in camera di consiglio senza l'intervento del pubblico ministero e dei difensori, l'acquisizione delle conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti, salvo che fossero manifestamente irrilevanti, e ordinasse anche d'ufficio lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui era vietata l'utilizzazione. A tal fine poteva procedere all'ascolto delle conversazioni e comunicazioni.

Quando necessario, l'ordinanza era emessa all'esito dell'udienza fissata per il quinto giorno successivo alla scadenza del termine sopra indicato, con tempestivo avviso al pubblico ministero e ai difensori.

Con l'ordinanza sarebbe venuto meno il segreto sugli atti e sui verbali delle conversazioni e comunicazioni oggetto di acquisizione. Essi sarebbero stati inseriti nel fascicolo di cui all'articolo 373, comma 5. A tal fine, era previsto che il giudice ordinasse la trascrizione sommaria, a cura del pubblico ministero, del contenuto delle comunicazioni o conversazioni acquisite su richiesta dei difensori, se nel verbale delle operazioni di cui all'articolo 268, comma 2, erano indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione era intervenuta.

Era inoltre previsto che i difensori potessero fare eseguire la trasposizione delle registrazioni acquisite su supporto informatico o altro strumento idoneo alla riproduzione dei dati e potessero ottenere copia dei verbali delle operazioni concernenti le comunicazioni e conversazioni acquisite. La medesima norma non contemplava invece la possibilità dei difensori di estrarre copia dei verbali di trascrizione delle conversazioni.

A tutela della riservatezza dei soggetti coinvolti nelle conversazioni captate e della segretezza di eventuali dialoghi irrilevanti, la nuova disciplina in materia di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni ripristina il noto momento procedimentale dell'udienza stralcio, apportandovi taluni correttivi.

È infatti previsto, nella più recente versione dell'art. 268, comma 6, c.p.p. (residuata a seguito dell'abrogazione degli artt. 268-bis, 268-tere 268-quater c.p.p., introdotti con la riforma “Orlando”), che all'esito delle operazioni di intercettazione, i verbali e le registrazioni siano immediatamente trasmessi al pubblico ministero per la conservazione nell'archivio di cui all'art. 269, comma 1, c.p.p.

I singoli depositi avverranno dunque secondo la naturale chiusura delle operazioni di intercettazione in relazione a ciascun obiettivo.

Il deposito di verbali e registrazioni, nel tradizionale termine di cinque giorni dalla conclusione delle operazioni, dovrà adesso essere effettuato non più presso la segreteria del pubblico ministero ma presso l'archivio digitale, unitamente ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione. Archivio dove detti atti rimarranno depositati per il tempo fissato dal pubblico ministero, salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga.

È  invece venuto meno il differimento della trasmissione disposta con decreto del pubblico ministero, di cui alla precedente formulazione del quarto comma dell'art. 268 c.p.p., mentre resta invariata la previsione del ritardato deposito degli atti relativi alle operazioni di intercettazione, sino alla chiusura delle indagini preliminari, finalizzata ad impedire una prematura discovery delle intercettazioni.

La disciplina dell'udienza stralcio delineata dal d.l. n. 161 del 2019 prevedeva che ai difensori (dei soli imputati e non anche della persona offesa e delle parti in generale, come al contrario disposto dalla normativa antecedente al citato decreto legge) fosse immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5 dell'art. 268 c.p.p., per via telematica, gli stessi avevano facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche.

In sede di conversione, il sesto comma dell'art. 268 c.p.p. ha subito una modifica prevedendo che l'avviso della facoltà di esaminare gli atti relativi alle intercettazioni depositate presso l'archivio, nonché di ascoltare le relative registrazioni, debba essere indirizzato anche alle altre parti processuali, compresi quindi i difensori della persona offesa, i quali ritornano,pertanto, ad avere la possibilità di partecipare al meccanismo di selezione delle captazioni rilevanti.

Tale disposizione prevede dunque, a favore dei difensori delle parti, il diritto di accesso all'ascolto integrale delle conversazioni o comunicazioni intercettate mentre non spetta agli stessi anche la copia integrale delle trascrizioni.

Alla scadenza del termine assegnato, spetta al giudice, previa verifica della rilevanza delle conversazioni (oggi sotto il duplice profilo della “non manifesta irrilevanza” ma anche della “rilevanza ai fini dell'indagine”, qualora contenenti dati sensibili) e della assenza di casi inutilizzabilità, provvedere all'acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti, procedendo, anche d'ufficio, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali inutilizzabili e (sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza) di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, preavvisando dello stralcio – almeno ventiquattro ore prima - il pubblico ministero e i difensori che hanno diritto di partecipare alla relativa udienza.

All'esito dell'udienza stralcio, il giudice disporrà la trascrizione integrale delle registrazioni, che sono quindi inserite nel fascicolo per il dibattimento, ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l'espletamento delle perizie.

Il comma 7 dell'art. 268 c.p.p. prevede anche la facoltà per il giudice dell'udienza preliminare di disporre la trascrizione peritale delle intercettazioni nel contesto delle operazioni di formazione del fascicolo per il dibattimento ai sensi dell'art. 431 c.p.p.

Le modifiche apportate al settimo comma dell'art. 268 dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7, consentono inoltre al giudice, con il consenso delle parti e salvo contestazioni, sia nel corso dell'udienza stralcio sia all'atto della formazione del fascicolo per il dibattimento all'esito dell'udienza preliminare, di disporre l'utilizzazione delle trascrizioni già effettuate nel corso delle indagini dalla polizia giudiziaria.

Come è noto, però, nell'usuale trattazione dei procedimenti, il sub-procedimento dell'udienza stralcio non viene attivato.

La normativa di prossima attuazione contempla la possibilità che le intercettazioni vengano acquisite successivamente, rispetto a quando avrebbe dovuto essere fissata l'udienza stralcio (che non verrà, in questo modo, mai celebrata), con il deposito degli atti unitamente all'avviso di conclusione delle indagini preliminari o, nel caso in cui si proceda nelle forme del giudizio immediato, nel momento del deposito della richiesta di emissione del relativo decreto.

Il comma 2-bis dell'art. 415-bis c.p.p. stabilisce che, qualora non si sia proceduto con le forme dell'udienza stralcio, in sede di notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p. debbano essere recuperati gli avvisi concernenti le facoltà riconosciute alle parti ed il pubblico ministero e si dovrà depositare in segreteria l'elenco delle intercettazioni ritenute rilevanti (contenenti numeri di R.I.T., progressivi ed estremi identificativi della conversazione captata).

In particolare, l'avviso di conclusione delle indagini preliminari dovrà in questo caso contenere – secondo l'originaria previsione normativa del d.l. n. 161/2019 - anche l'avvertimento che l'indagato e il suo difensore hanno facoltà di esaminare, per via telematica, gli atti relativi alle intercettazioni ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche e che hanno la facoltà di estrarre copia delle registrazioni o dei flussi indicati come rilevanti dal pubblico ministero.

Parallelamente alle facoltà riconosciutegli nel corso dell'udienza stralcio, il difensore potrà ascoltare tutte le conversazioni captate ma potrà ottenere soltanto copia delle intercettazioni ricomprese nell'elenco depositato dal pubblico ministero.

Qualora lo stesso dovesse ritenere rilevanti, ai fini investigativi, ulteriori intercettazioni delle quali ritenesse necessario estrarre copia, nel consueto termine di venti giorni, entro il quale si esplica l'iniziativa difensiva di cui all'art. 415-bis c.p.p., dovrà depositare un proprio elenco di ulteriori registrazioni, delle quali chiede copia. Su detta istanza dovrà provvedere il pubblico ministero con decreto motivato, salva la postuma richiesta di attivazione di una udienza stralcio, ai sensi dell'art. 268, comma 6, c.p.p. rivolta dal difensore al giudice per le indagini preliminari, nel caso di decisioni dell'organo inquirente non ritenute soddisfacenti.

Così come originariamente era previsto in ordine ai soggetti legittimati a partecipare all'udienza stralcio (prima che detto diritto venisse esteso ai difensori delle parti private, anche diverse dall'imputato), la notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p., contenente i relativi avvertimenti, compete al solo indagato ed al suo difensore, non anche al difensore della persona offesa e delle altre parti private, salvo quanto previsto per i reati di cui agli artt. 572 e 612-bis c.p.

Resta quindi da chiedersi come si concili la modifica apportata in sede di conversione all'art. 268, comma 6, c.p.p., che estende oggi a tutte le parti l'avviso circa le facoltà loro spettanti in materia di ascolto e rilascio di copia delle conversazioni captate, con la mancata previsione dell'obbligo, da parte del pubblico ministero, di notificare l'avviso di conclusione delle indagini preliminari alle medesime parti processuali che, dunque, potranno esplicare i loro diritti all'ascolto soltanto a partire dal primo atto portato a loro conoscenza (che, in base al regime di procedibilità dell'azione penale, sarà l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare o il decreto di citazione diretta a giudizio) ma non potranno estendere il catalogo delle conversazioni delle quali potranno ricevere copia.

Circa le conseguenze dell'omissione degli avvisi del nuovo comma 2-bis dell'art. 415 c.p.p. (concernenti la facoltà di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni e di estrarre copia di quelle rilevanti), è stato osservato come quest'ultima, al pari dell'omissione di ogni altro avviso prescritto dall'art. 415-bis c.p.p., possa esclusivamente rilevare quale causa di nullità di ordine generale ed a regime intermedio, in quanto violazione delle prerogative difensive, come previsto dagli artt.178, lett. c), e 180 c.p.p. Ad analoga soluzione, si perviene nelle ipotesi di omesso depositodelle intercettazioni telefonichecontestualmente alla notifica dell'avviso di cui all'art. 415-bis c.p.p., ravvisando anche in tal caso una ipotesi di nullità di ordine generale a regime intermedio, ma non anche la violazione di un divieto normativo causa di inutilizzabilità ai sensi dell'art. 271 c.p.p. (v. relazione dell'Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte Suprema di Cassazione n. 35/2020, p. 41).

Nel caso in cui, invece, il pubblico ministero non procedesse a depositare, unitamente agli atti investigativi, l'elenco delle captazioni rilevanti, si ritiene che la difesa abbia diritto di ottenere copia integrale ed indiscriminata delle registrazioni.

Nelle ipotesi nelle quali viene meno la fase della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini, come avviene nel caso di giudizio immediato, e non sia stato parimenti attivato il procedimento di stralcio, il nuovo comma 2-bis all'art. 454 c.p.p. prevede che il pubblico ministero depositi con la richiesta di giudizio immediato l'elenco delle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti ai fini di prova. Analoghi a quelli spettanti a seguito della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini sono i poteri, come sopra rassegnati, riconosciuti al difensore. In questo caso, tuttavia, mentre la originaria previsione dell'art. 456, comma 4, c.p.p. fissava al difensore un termine di quindici giorni (analogo a quello entro il quale lo stesso avrebbe dovuto esercitare la scelta di un rito alternativo) per depositare l'elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti e delle quali chiedeva copia, la legge di conversione ha previsto la possibilità di prorogarlo di dieci giorni su richiesta dello stesso difensore (art. 454, comma 2-bis, c.p.p.).

Come è noto la notifica del decreto di giudizio immediato spetta sia all'imputato che alla persona offesa, circostanza che faciliterebbe – a differenza di quanto pocanzi visto in caso di notifica dell'avviso di cui all'art. 415 bis c.p.p. – l'esercizio dei poteri che quest'ultima potrebbe esplicare in sede di udienza stralcio. Ciò in armonia con la modifica apportata in sede di conversione all'art. 268, comma 6, c.p.p. che – come già evidenziato - amplia oggi a tutte le parti private l'interlocuzione circa la selezione delle captazioni rilevanti con quanto ne consegue sul diritto ad ottenerne copia.

Analogamente a quanto – come già osservato – potrà avvenire in caso di rigetto della richiesta difensiva, presentata a seguito del deposito dell'elenco delle intercettazioni unitamente all'avviso di conclusione delle indagini preliminari o anche nelle ipotesi di contestazioni sulla medesima, il difensore potrà attivare il procedimento di cui all'art. 268, comma 6, c.p.p. innanzi al giudice, non essendo invece previsto alcun mezzo di impugnazione avverso il provvedimento del pubblico ministero.

In sintesi, la copia delle trascrizioni delle intercettazioni e la trasposizione delle registrazioni su idoneo supporto nonché, in caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, la copia su idoneo supporto dei flussi intercettati ovvero ancora la copia della stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi predetti spetta a tutti i difensori delle parti private soltanto in relazione alle intercettazioni acquisite su accordo con il pubblico ministro o a seguito di decisione del giudice per le indagini preliminari in caso di contestazioni o a seguito della celebrazione dell'udienza stralcio.

La nuova normativa prevede, inoltre, che le ordinanze cautelari riportino soltanto i passaggi essenziali delle conversazioni/comunicazioni (art. 291, comma 1-ter, c.p.p.), anche al fine di limitarne la divulgazione, atteso che – ai sensi dell'art. 114, comma 2, c.p.p. – il provvedimento cautelare, una volta depositato, non rientra tra gli atti coperti dalla segretezza delle indagini e può, quindi, venire pubblicato, con conseguente diffusione del contenuto delle intercettazioni in esso riprodotte.

Il primo comma dell'art. 291 c.p.p. prevede poi che il pubblico ministero presenti al giudice competente anche i verbali di cui all'articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti, ecomunque conferiti nell'archivio di cui all'articolo 269. La legge di conversione ha reintrodotto l'inciso precedentemente soppresso dal decreto legge n. 161/2019 alle comunicazioni e conversazioni rilevanti.

In sede di conversione è stata modificata la disciplina concernente il diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate da parte dei difensori, limitandolo agli atti di cui all'articolo 291, comma 1, c.p.p. dunque, ai verbali trasmessi al giudice a corredo della richiesta cautelare in quanto rilevanti ai fini della decisione. Gli stessi difensori hanno in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni (art. 293, comma 3, c.p.p.).

Il pubblico ministero trasmette, quindi, le copie dei verbali delle comunicazioni e conversazioni rilevanti presenti, in copia, all'interno del proprio fascicolo e, sebbene in sede di conversione sia stato precisato che debba trattarsi di verbali conferiti nell'archivio, tuttavia è verosimile che, alla data della richiesta cautelare, detto conferimento non sia ancora avvenuto, qualora le intercettazioni siano ancora in atto o ne sia stato previsto il ritardato deposito.

Ciò significa che le intercettazioni non trasmesse saranno ancora coperte dal segreto investigativo e non accessibili alla difesa, fino al deposito dell'avviso di conclusione delle indagini, alla richiesta di giudizio immediato o all'attivazione dell'udienza stralcio.

Ed invero, al momento del deposito del provvedimento di applicazione della misura cautelare, non saranno neppure ostensibili le intercettazioni ritenute dal giudice per le indagini preliminari non rilevanti o inutilizzabili e restituite da quest'ultimo al pubblico ministero per la conservazione nell'archivio in occasione della trasmissione per l'esecuzione dell'ordinanza cautelare ai sensi dell'art. 92, comma 1-bis, disp. att. c.p.p.

Dal tenore della previsione aggiunta all'art. 269, comma 1, c.p.p., che recita “non sono coperti da segreto solo i verbali e le registrazioni delle comunicazioni e conversazioni acquisite al fascicolo di cui all'articolo 373, comma 5, o comunque utilizzati nel corso delle indagini preliminari”, sembra però che il suddetto limite per i difensori, ed in generale per l'eventuale riproduzione, non operi con riguardo a quelleconversazioni e comunicazioni comunque acquisite in copia al fascicolo di indagine, anche se non trasmesse al giudice a sostegno della richiesta di misura cautelare.

Parallelamente è stato introdotto, con il comma 2-bis dell'art. 114 c.p.p., il divieto di pubblicazione, anche parziale e in ogni momento, pure successivo alla definizione del procedimento, del contenuto delle intercettazioni non acquisite ai sensi degli artt. 268 e 415-bis c.p.p., divieto esteso (con la legge di conversione n. 7/2020) - per evidente identità di situazioni – anche a quelle non acquisite ai sensi dell'art. 454 c.p.p.

Rimangono, pertanto, pubblicabili le conversazioni e comunicazioni richiamate nell'ordinanza cautelare, quelle inserite nell'elenco depositato, unitamente all'avviso di conclusione delle indagini preliminari o della richiesta di giudizio immediato, dal pubblico ministero ed in quello dei difensori ovvero oggetto della decisione del giudice per le indagini preliminari.

Resta ferma la possibilità che gli interessati, quando la documentazione non sia necessaria per il procedimento, ne chiedano la distruzione a tutela della riservatezza. Il giudice decide in udienza in camera di consiglio (art. 269, comma 2,c.p.p.).

Altra novità di rilievo della c.d. riforma Orlando era l'istituzione presso gli uffici della procura della Repubblica, sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore, dell'archivio “riservato” in cui le intercettazioni avrebbero dovuto essere custodite, e al contempo la necessità di adottare, nella istituzione e tenuta di tale archivio, modalità tali da assicurare la tutela del segreto, registrando ogni accesso.

In quest'ultimo confluiranno tutti gli atti delle intercettazioni non acquisiti al fascicolo e restituiti al pubblico ministero.

Nella nuova normativa l'archivio multimediale delle intercettazioni (regolamentato dall'art. 89-bis e ss. disp. att. c.p.p.) ha preso il posto del suddetto archivio riservato. Esso è il luogo digitale in cui, all'interno dei locali di ogni procura della Repubblica, verranno conservati, con modalità atte a garantirne la sicurezza e la riservatezza, verbali (quali quelli di inizio e chiusura delle operazioni tecniche o anche i brogliacci redatti dalla polizia giudiziaria), i decreti dell'autorità giudiziaria (vale a dire quelli d'urgenza del pubblico ministero, quelli del giudice per le indagini preliminari di convalida delle predette captazioni disposte d'urgenza, oltre che i provvedimenti di autorizzazione alle operazioni di intercettazione o alla loro proroga) e le registrazioni (le tracce foniche riversate in archivio dai server presenti negli uffici della procura della Repubblica e i flussi telematici ed informatici).

In detto archivio - come già previsto dalla c.d. riforma Orlando - rimarranno custoditi, assicurandone la segretezza, anche gli atti relativi alle operazioni di intercettazione non acquisiti e non utilizzati nel corso del procedimento.

L'art. 2, comma 6, d.l. n. 161/2019 (disposizione quest'ultima sottratta alla proroga prevista per le altre modifiche in tema di intercettazioni) ha previsto che, con decreto del Ministro della giustizia, adottato previo accertamento della funzionalità dei servizi di comunicazione, siano stabilite le modalità e i termini a decorrere dai quali il deposito degli atti e dei provvedimenti relativi alle intercettazioni sarà eseguito esclusivamente in forma telematica, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici.

L'accesso all'archivio è in ogni momento consentito al pubblico ministero ed ai suoi ausiliari, agli ufficiali di polizia giudiziaria delegati all'ascolto, mentre per i difensori delle parti - ove necessario, accompagnati da un interprete - e per il giudice che procede e per i suoi ausiliari l'accesso è assicurato soltanto dopo il deposito effettuato ai sensi degli artt. 268, 415-bis o 454 c.p.p. (art. 269, comma 1, c.p.p.).

Già il d.lgs. n. 216/2017 prevedeva che qualora gli avvocati avessero voluto accedere all'archivio, per cercare eventuali intercettazioni non indicate dall'accusa ma potenzialmente utili alla difesa del loro assistito, avrebbero potuto solo ascoltare le conversazioni e comunicazioni ivi contenute, senza copiarle o trascriverle sino alla conclusione della procedura di acquisizione.

Oggi è espressamente previsto che l'ascolto delle conversazioni/comunicazioni captate avvenga presso le sale di ascolto della procura della Repubblica, con modalità atte a tracciare gli accessi e ad impedire la duplicazione e l'asportazione, non autorizzata, di quanto ascoltato.

In ogni caso, le disposizioni tecnico-operative di cui all'art. 89-bis disp. att. non sono presidiate dalla sanzione della inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, atteso il mancato richiamo delle stesse nella previsione dell'art. 271, comma 1, c.p.p.

Divieti e limiti di utilizzo

Prima che venisse incisa dal recente intervento normativo la regola generale in tema di utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti stabiliva che i risultati delle captazioni non potessero essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali erano state disposte, salvo che risultassero indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali era obbligatorio l'arresto in flagranza (art. 270, comma 1, c.p.p.).

Come è noto, sulla nozione di “diverso procedimento” rispetto al quale operano i limiti fissati dall'art. 270 c.p.p., è di recente intervenuta la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite(Cass. sez. un. 28 novembre 2019-dep. 2 gennaio 2020, n. 51, Rv. 277395), secondo cui il divieto sancito dall'art. 270 c.p.p. non opera per la prova di reati, successivamenteemersi, che risultino connessi ex art.12 c.p.p. a quelli in relazione ai quali l'autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dalla legge per ricorrere allo strumento tecnico, non potendosi, in questi casi, questi ultimi considerare oggetto di un “diverso” procedimento, a prescindere dallo loro iscrizione formale in un distinto fascicolo procedimentale.

Il d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito con modificazioni dalla legge n. 7 del 2020, è intervenuto sull'art. 270, comma 1, c.p.p., che ora recita “i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l'accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza e dei reati di cui all'art. 266, comma 1”.

Accanto alla consueta estensione per la prova dei delitti per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, viene dunque, dal legislatore, consacrata la rilevanza del solo requisito che il reato, per la prova del quale devono essere utilizzate le captazioni, avrebbe potuto costituire oggetto di autonome operazioni di intercettazione, in quanto rientrante nei parametri di ammissibilità tracciati dal legislatore, abbandonando la rilevanza della eventuale connessione tra il reato (o i reati) per i quali la captazione era stata disposta e quello (o quelli) per la cui prova utilizzarne i risultati.

Occorre, altresì, che i risultati delle intercettazioni risultino non soltanto indispensabili ma oggi anche rilevantiper l'accertamento dei delitti del diverso procedimento, circostanza quest'ultima che difficilmente non si verificherà in caso di motivata ricorrenza della indispensabilità per la prova dei medesimi.

L'utilizzo della congiunzione “e”, piuttosto che della disgiunzione “o”, renderebbe possibile anche una lettura congiunta delle due ipotesi contemplate nell'art. 270 c.p.p., secondo cui sarebbe necessario che il nuovo delitto da provare sia ricompreso sia tra quelli per i quali era possibile procedere all'arresto in flagranza che tra quelli contemplati dall'art. 266 c.p.p.

Tuttavia, sulla scorta dei preparatori lavori parlamentari, la soluzione maggiormente accreditata è quella che interpreta la congiunzione e in senso disgiuntivo con la conseguenza che le due ipotesi di utilizzo in diversi procedimenti contemplate nell'art. 270 c.p.p. devono intendersi come alternative.

È stato altresì riscritto il comma 1-bisdell'art. 270 c.p.p. rispetto al suo contenuto post riforma Orlando, che sanciva l'inutilizzabilità, ai fini di prova, dei risultati conseguiti con il captatore informatico per i reati diversi da quelli oggetto del provvedimento autorizzativo, “salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza”.

La nuova formulazione prevede invece che, fermo restando quanto previsto dal comma 1, l'utilizzabilità dei risultati delle operazioni di intercettazione tra presenti effettuate con captatore informatico è estesa per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto autorizzativo, e ciò non soltanto se compresi tra quelli indicati dall'art. 266, comma 2-bis, c.p.p. ma se ritenuti indispensabili per l'accertamento di tali reati.

I reati ulteriori che sono emersi nel corso della captazione devono essere quindi i delitti di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. oppure delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazioneper i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell'art. 4 c.p.p. (cioè, reati per i quali l'impiego del captatore “è sempre consentito” ex art. 266, comma 2-bis, c.p.p.).

Dunque trova espressa consacrazione normativa la distinzione tra diverso procedimento (al quale si riferisce il comma 1 dell'art. 270 c.p.p.) e diverso reato (oggetto della previsione normativa del comma 1-bis del medesimo articolo) sulla quale poggiava l'argomentazione della pronuncia delle Sezioni Unite “Cavallo” sopra richiamata.

Sulla portata applicativa dell'estensione dell'utilizzo delle captazioni eseguite tramite trojan, disciplinata dal comma 1-bis dell'art. 271 c.p.p., le soluzioni non sono concordi e poggiano su una diversa combinazione dell'inciso dell'art. 270, comma 1-bis, c.p.p. - che fa salva l'applicazione della disposizione di cui al comma 1 della stessa norma - rispetto alla previsione del richiamato comma.

Secondo alcuni commenti (v. Pretti, La metamorfosi delle intercettazioni: la contro-riforma Bonafede e l'inarrestabile mito della segretezza delle comunicazioni, in Sistema penale, 2,2020, p. 106) si registrerebbe una portata ampliativa nell'utilizzo dei risultati di tale modalità di captazione in quanto, oltre ad essere consentita, come di consueto, l'utilizzazione delle captazioni a mezzo trojan in procedimenti diversi qualora si tratti di reati per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, la medesima utilizzazione sarebbe ammessa – secondo questa interpretazione che fa salva l'interpretazione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione sopra richiamata -, anche in caso di reati connessi ai sensi dell'art. 12 c.p.p.

Le risultanze della specifica modalità investigativa in esame sarebbero, in ogni caso, per espressa previsione normativa, utilizzabili anche per la prova di tutti i reati richiamati dall'art. 266, comma 2-bis, c.p.p.

Secondo altri commenti (v. relazione dell'Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte Suprema di Cassazione n. 35/2020, p. 15), invece, la novella, in considerazione della intrusività del mezzo tecnico impiegato, nel caso di captazioni compiute a mezzo trojan avrebbe ristretto l'area operativa della deroga al divieto di utilizzazione probatoria, rendendo superabile ildivieto di utilizzazione in altro procedimento dei risultati ottenuti con l'impiego del captatore informatico solo se il reato oggetto del diverso procedimento sia ricompreso tra quelli per i quali è sempre consentito l'uso del captatore ai sensi dell'art. 266, comma 2-bis, c.p.p.

Parimenti non sono utilizzabili le informazioni acquisite intercettando colloqui con le persone che godono della tutela del segreto professionale (exart.200,c.p.p.), tra cui il difensore, purché pertinenti all'attività professionale tutelata e riguardanti fatti conosciuti per ragione della professione (art. 271, comma 2, c.p.p.) (Cass. pen., Sez. VI, 17 marzo 2015, n.18638).

L'art. 270-bis c.p.p. prevede poi che, quando siano state captate comunicazioni di servizio dei servizi segreti, l'autorità giudiziaria dispone l'immediata segretazione e la custodia in luogo protetto dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti tali comunicazioni. Tali dati possono essere utilizzati ed il procedimento può proseguire solo se il Presidente del Consiglio dei Ministri, a cui viene trasmessa copia della documentazione di cui sopra, non opponga il segreto di Stato.

La documentazione delle intercettazioni illegittime deve essere distrutta, salvo che costituisca corpo del reato (art. 271 c.p.p.).

Limiti all'intercettazione sono infine contenuti nella Costituzione e in leggi speciali e riguardano specifiche cariche o funzioni (ad es. quella di Presidente della Repubblica; di giudice costituzionale; di Presidente del consiglio dei ministri e di ministri, pur se cessati dalle cariche, per i reati ministeriali; di parlamentare italiano ed europeo).

Le intercettazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici su dispositivi elettronici portatili

Il nuovo testo normativo ha, altresì, inciso sulla disciplina del c.d. trojan, ovvero il virus informatico che può essere inserito negli smartphone con lo scopo di copiarne il contenuto e di attivare microfoni e telecamere.

Si tratta di una attività captativa particolarmente penetrante.

L'intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatileavviene, a distanza ed ovviamente in modo occulto, attraverso l'istallazione di programmi informatici (conosciuti anche con i nomi di trojan horse o spy-software), su computer, tablet o smartphone (c.d. target), per mezzo del loro invio con una mail, un sms o un'applicazione di aggiornamento, econsente di acquisire tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo infettato e di trasmetterlo per mezzo della rete internet, in tempo reale o ad intervalli prestabiliti, ad altro sistema informatico in uso agli investigatori.

Il d.lgs. n. 216/2017 distingueva fra intercettazioni domiciliari ed extradomiciliari e fra procedimenti per reati comuni e per reati di criminalità organizzata. Veniva, infatti, previsto l'utilizzo senza alcuna limitazione dei captatori per i delitti previsti all'art. 51, comma 3-bis e 3-quater, c.p.p.(reati associativi e con finalità di terrorismo) e, per quelle domiciliari, anche a prescindere dal fatto che si avesse motivo di ritenere che in tali luoghi si stesse svolgendo l'attività criminosa (comma 2-bis dell'art. 266 c.p.p.); mentre in relazione agli altri reati rientranti nelle previsioni dell'art. 266 c.p.p., per le intercettazioni domiciliari eseguite tramite captatore ai sensi dell'art. 266, comma 2, c.p.p. (ammesse sempre e solo se vi sia motivo di ritenere che nei luoghi domiciliari si stia svolgendo l'attività criminosa), si richiedeva l'indicazione, nel provvedimento autorizzativo, del luogo di attivazione del microfono (al fine di controllare la ricorrenza della predetta condizione).

Il decreto in esame prescriveva inoltre che, nel decreto che autorizza l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, venissero indicate le ragioni che rendevano necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procedeva per delitti diversi da quelli di cui all'articolo 51, commi 3 bis e 3 quater , i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali era consentita l'attivazione del microfono (art. 267, comma 1, c.p.p., come modificato dall'art. 4 d.lgs. n. 216/2017).

In materia, prima della recente novella normativa, era già intervenuta la l. 9 gennaio 2019 n. 3, appellata come Spazzacorrotti, avente ad oggetto “Misure per il contrasto dei reati contro la Pubblica Amministrazione nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e dei movimenti politici”, a seguito della cui emanazione si assottigliava la distanza di metodo tra le indagini, condotte con strumenti informatici invasivi quali i trojan horse,relative areati per criminalità organizzata e terrorismo e quelle per alcune tipologie di reati puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, segnatamente quelli dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, escludendo, dunque, i delitti commessi dai privati contro la pubblica amministrazione.

Veniva infatti abrogato il comma 2 dell'art. 6 del d.lgs. 216/2017 che stabiliva: “L'intercettazione di comunicazioni tra presenti nei luoghi indicati dall'art. 614 del codice penale non può essere eseguita mediante l'inserimento di un captatore informatico su dispositivo elettronico portatile quando non vi è motivo di ritenere che ivi sia stia svolgendo l'attività criminosa”.

All'art. 266, comma 2 bis, introdotto dall'art. 4 del c.d. decreto intercettazioni, che prevedeva che l'intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile era sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3 -bis e 3 –quater, venivano aggiunte, infine, le seguenti parole: “, e per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell'articolo 4”.

In altri termini, la legge n. 3/2019 ha determinato, nelle indagini per i reati contro la pubblica amministrazione, il venir meno della necessità che le intercettazioni domiciliari si svolgessero nei luoghi in cui vi era motivo di ritenere che si stesse svolgendo l'attività criminosa.

Venivano, tuttavia, ancora mantenuti aspetti di non omogeneità, in quanto all'articolo 267, comma 1, terzo periodo, venivano effettuati ulteriori innesti, richiedendo al giudice – a differenza che per i reati di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. , qualora si procedesse per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell'articolo 4, l'ulteriore onere motivazionale consistente nella necessità di indicare tempo e luoghi, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali era consentita l'attivazione del microfono.

La violazione dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo veniva espressamente sanzionata con l'inutilizzabilità dei dati acquisiti (a seguito dell'introduzione del comma 1-bis dell'art. 271 c.p.p. ad opera dell'art. 4, comma 1, lett. e, n. 1, del d.lgs. n. 216/2017).

Per i medesimi reati da ultimo indicati, il pubblico ministero non avrebbe, poi, potuto disporre in via d'urgenza l'intercettazione mediante captatore informatico (art. 267 comma 2-bis c.p.p.).

La modifica apportata dal d.l. n. 161/2019 all'art. 266, comma 2 bis, c.p.p. si limita a esplicitare che l'intercettazione di comunicazioni tra presenti può essere eseguita anche mediante l'inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile, oltre che per i delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, anche per quelli degli incaricati di un pubblico servizio, con gli stessi requisiti di pena edittale (reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni).

Si registra, altresì, una ulteriore assimilazione nel ricorso al captatore, in particolare, per quanto attiene alla intercettazione domiciliare (con il correttivo che si vedrà a breve circa la necessaria indicazione delle ragioni che ne giustificano l'utilizzo), tra i reati di criminalità organizzata e terroristica e quelli dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell'art. 4 c.p.p., senza più la necessità, per i secondi, di indicare i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali era consentita l'attivazione del microfono, mantenendo soltanto per questi ultimi, per l'appunto, la previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l'utilizzo anche nei luoghi dell'art. 614 c.p.

È stato, al riguardo, osservato (Pretti, La metamorfosi delle intercettazioni, ultimo atto? La legge n. 7/2020 di conversione del d.l. n.161/2019, in www.sistemapenale.it, 2 marzo 2020) come, non trattandosi di un presupposto di ammissibilità, l'eventuale omessa indicazione delle suddette ragioni di utilità, non sarebbe sanzionabile con l'inutilizzabilità dei risultati di cui al 1° comma dell'art. 271 c.p.p., in quanto non si tratterebbe di captazione eseguita al di fuori dei casi consentiti dalla legge.

Il d.lgs. n. 216/2017 consentiva al pubblico ministero, nei casi di urgenza, quando vi era fondato motivo di ritenere che dal ritardo potesse derivare grave pregiudizio alle indagini, di disporre con decreto motivato l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater. A tal fine il pubblico ministero avrebbe dovuto indicare, oltre alle ragioni che rendevano necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini e al tempo e al luogo delle stesse, anche le ragioni di urgenza che rendevano impossibile attendere il provvedimento del giudice. Il decreto avrebbe dovuto essere trasmesso al giudice immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, avrebbe dovuto decidere sulla convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non fosse stato convalidato nel termine stabilito, l'intercettazione non poteva essere proseguita e i risultati di essa non potevano essere utilizzati.

A seguito della riscrittura dell'art. 267, comma 2-bis,c.p.p. il pubblico ministero può, invece, adesso disporre l'intercettazione tra presenti a mezzo del captatore in via d'urgenza non più solo per i reati di cui all'art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p., ma anche per i richiamati reati contro la pubblica amministrazione, per mezzo di decreti che - oltre alla consueta necessità che sussista “fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio per le indagini” – dovranno in ogni caso indicare “le ragioni di urgenza che rendono impossibile attendere il provvedimento del giudice”.

È rimasta invariata, rispetto alla riforma Orlando, la disposizione che al termine delle operazioni si provveda, anche mediante persone idonee, alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi, dandone atto nel verbale (quinto comma dell'art. 89 delle disp. att. c.p.p.).

Gli attuali commi 2 segg. dell'art. 89 disp. att. c.p.p. prevedono che ai fini dell'installazione e dell'intercettazione attraverso captatore informatico in dispositivi elettronici portatili possono e, dopo la modifica intervenuta in sede di conversione, “devono”, essere impiegati soltanto programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto del Ministro della Giustizia.

Il d.lgs. n. 216 del 2017 aveva apportato modifiche all'art. 89 disp. att. c.p.p., il cui comma 2-ter prevedeva che, nei casi previsti dal comma 2 bis (che disciplinava proprio l'installazione e l'intercettazione attraverso captatore informatico in dispositivi elettronici portatili), le comunicazioni intercettate fossero trasferite, dopo l'acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente verso gli impianti della procura della Repubblica. Durante il trasferimento dei dati avrebbero dovuto essere operati controlli costanti di integrità, in modo da assicurare l'integrale corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasmesso e registrato”, facendo sorgere perplessità sul fatto che l'operazione di trasferimento dei dati appariva postuma rispetto a quella di memorizzazione.

Il d.l. n. 161/2019 aveva invece sostituito l'art. 89 disp. att. c.p.p. prevendendo al comma 3, che “nei casi previsti dal comma 2 le comunicazioni intercettate sono trasferite, dopo l'acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente nell'archivio digitale di cui all'articolo 269, comma 1, del codice. Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l'integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso”.

Attengono pertanto all'aspetto tecnico le modifiche apportate al suddetto decreto dalla legge di conversione n. 7/2020 che, al comma 3 dell'art. 89, sostituisce l'utilizzo del verbo “trasferire” con quello “conferire” e torna, in analogia alla riforma Orlando, ad indirizzare detta attività non già verso l'archivio digitale di cui all'articolo 269, comma 1, del codice ma esclusivamente verso gli impianti di proprietà delle società di intercettazioni aggiudicatarie del servizio installati presso gli uffici della procura della Repubblica.

L'operazione di “trasferimento” dei dati captati è pertanto successiva a quella di conferimento e avviene da tali server verso il ministeriale archivio digitale.

L'art. 89, comma 4, c.p.p. contempla inoltre la eventualità in cui sia impossibile il contestuale trasferimento dei dati intercettati. In tal caso il verbale di cui all'art. 268 del codice dovrà dare atto delle ragioni impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate.

L'art. 271, comma 1-bis, c.p.p. sancisce in ogni caso l'inutilizzabilità dei dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all'inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e dei dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo.

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