Bussola

Indagini preliminari

Sommario

Inquadramento | Caratteristiche delle indagini preliminari | Il pubblico ministero nelle indagini preliminari | Finalità delle indagini preliminari | Rapporto funzionale tra pubblico ministero e polizia giudiziaria | Il giudice delle indagini preliminari | Il procedimento per le indagini preliminari |

Inquadramento

Il legislatore del nuovo codice di procedura penale, approvato con d.p.r. n. 447 del 1988 ed entrato in vigore il 24 ottobre 1989 in attuazione della delega conferita con la l. 81/1987, ha perseguito il dichiarato fine del superamento del sistema misto vigente sotto l’impero del codice Rocco, per attuarne uno di carattere più spiccatamente democratico.

Le indagini preliminari disciplinate dal vigente codice di rito mostrano appieno i propri caratteri e le proprie finalità solo se analizzate alla luce del previgente sistema da cui con evidenza si allontanano.

In questo contesto, infatti, vanno analizzati i poteri ed i compiti degli organi investigativi e l’attività di ricerca della prova della quale essi sono investiti, anche in una prospettiva di successivo accertamento giurisdizionale del fatto di reato.

 

In evidenza

Il codice del 1930 prevedeva un processo ispirato in parte al modello inquisitorio, in parte a quello accusatorio e per quel che interessa in questa sede, caratterizzato dalla presenza della c.d. fase di istruzione, a sua volta da distinguersi in una istruzione sommaria, affidata al pubblico ministero ed in una istruzione formale, di competenza del giudice istruttore, entrambe funzionali non soltanto allo svolgimento dell’attività investigativa ma anche alla formazione delle prove, cui dunque concorrevano in una struttura palesemente ibrida dei soggetti processuali sia il giudice che il pubblico ministero.

L’istruzione si svolgeva per lo più secondo canoni di segretezza e l’imputato ed il difensore erano evidentemente in una posizione “subalterna”.

Solo nella fase del dibattimento trovavano ingresso i principi di pubblicità e oralità, in un momento ormai fortemente condizionato dalle acquisizioni della fase precedente.

Nel sistema inquisitorio (e nel processo misto previsto dal c.p.p. del 1930) la formazione della prova avveniva in una fase precedente all’instaurarsi del contraddittorio, usualmente definita istruttoria. In quest’ultimo modello l’attività inquisitoria finalizzata all’ “accertamento della verità” (art. 299 c.p.p. 1930) era infatti svolta dal giudice istruttore, le cui funzioni non erano chiaramente distinguibili da quelle del pubblico ministero. Il pregresso codice (artt. 231, 232, 234) non operava una netta distinzione tra istruzione preliminare (strumentale all’azione) ed istruzione sommaria, che si susseguivano l’un l’altra non appena raggiunta la c.d. “evidenza” (art. 389).

Ai fini dell’ “accertamento della verità” (art. 299) sia il giudice istruttore che il pubblico ministero (ex art. 391 in rapporto agli artt. 389 ss.) e la polizia giudiziaria (artt. 224 ss. e 231 ss.) svolgevano attività di raccolta di prove. Venivano ritenuti utilizzabili gli atti compiuti dai predetti soggetti, indipendentemente dal contraddittorio e dalla presenza del soggetto chiamato a decidere. Il sistema venne inoltre rafforzato dalla sent. 86 del 1968 della Corte costituzionale, secondo cui, se nell’istruzione preliminare venivano acquisite “fonti imparziali di prova”, nulla ostava alla loro utilizzazione. Il codice abrogato, inoltre, non prevedeva l’autonoma sanzione dell’inutilizzabilità, così gli atti di investigazione confluivano senz’altro nel patrimonio conoscitivo sul quale il giudice era chiamato a formare il suo convincimento: in una parola, erano prove.

Il superamento è stato ravvisato dall’art. 2 della legge delega nel “modello accusatorio” caratterizzato da “la netta differenziazione di ruolo tra pubblico, ministero e giudice; l’accentuazione dei poteri delle parti e la parità tra queste; la valorizzazione del dibattimento e dell’oralità (relazione al testo definitivo del codice).

Questo sistema, dunque, costruisce la figura del pubblico ministero come “parte” del processo penale, con “la più netta distinzione tra quest’organo e il giudice”, “sfuggendo alla giurisdizionalizzazione del pubblico ministero” (relazione al progetto preliminare); alla ripartizione dei ruoli fa da coerente presupposto la ripartizione delle fasi, nettamente distinguendosi tra indagine preliminare e dibattimento, tra “procedimento” e “processo”.

Caratteristiche delle indagini preliminari

La scelta del legislatore del 1988 si è indirizzata nel senso di accrescere i poteri investigativi dell’organo dell’accusa, a compensazione dell’inibizione per lo stesso prevista di acquisire le prove su cui si formerà il convincimento del giudice: locus a ciò deputato è il dibattimento, ove deve aversi un contraddittorio per la prova e non un contraddittorio sulla prova già formata in istruzione, come avveniva sotto l’impero del codice Rocco.

Il pubblico ministero deve infatti, in linea di principio, svolgere un’attività finalizzata all’acquisizione di informazioni strumentali alle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale: solo singoli atti di indagine possono assumere valenza probatoria nella misura in cui siano irripetibili, in quanto garantiti o assunti in particolari circostanze di tempo e di luogo. Un nuovo processo, articolato su “basi di parità” tra accusa e difesa.

La netta separazione tra le fasi prevista dall’impianto originario del codice del 1988, presidiata dalla sanzione dell’inutilizzabilità delle risultanze acquisite dal pubblico ministero nel corso del procedimento per le indagini preliminari (con limitatissime deroghe conformi ai presupposti del sistema, e comunque con una inutilizzabilità parziale, in quanto potevano essere in ogni caso utilizzate per verificare la credibilità del testimone) è stata tuttavia intaccata da successivi interventi legislativi, sorti sotto la spinta della giurisprudenza costituzionale e sensibili alle istanze di tutela della società a fronte del soggetto che delinque, soprattutto con riguardo alla criminalità mafiosa ed in materia di terrorismo.

Si tratta di correttivi volti a rendere più agevole ed efficace l’attività di indagine in tali settori, anche attenuando le tutele ed i diritti accordati all’indagato (ad es. sulla conoscibilità ex art. 335 delle iscrizione a suo carico, sui maggiori termini di durata delle indagini, ai sensi dell’art. 405, comma 2, sull’applicazione del fermo di cui all’art. 384, etc.).

 

Completezza. La finalità di raccogliere elementi tali da consentire al pubblico ministero di determinarsi in ordine alla scelta tra l’esercizio dell’azione penale e la richiesta di archiviazione (fondata su una valutazione di superfluità allo stato dell’attività giurisdizionale) impone che le indagini siano complete.

Manifestazioni del principio di necessaria completezza delle indagini sono state individuate negli artt. 409, comma 4415-bis, comma 4, 419, comma 3, 421-bis, che sembrano tutti configurare come eccezionale l’espletamento di nuove investigazioni dopo la chiusura delle indagini preliminari (G. RUELLO, art. 326, in AA.VV., Commentario breve al Codice di procedura penale, a cura di G. Conso – G. Illuminati, Padova, II ed., 2015, p. 1435).

Espressione della necessaria completezza delle indagini è altresì la previsione dell’art. 358, che impone al pubblico ministero di compiere anche accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini.

A parere di chi scrive, il carattere in argomento trova ulteriore conferma nelle innovazioni introdotte al sistema del processo penale dalla legge n. 479 del 1999, meglio nota come legge Carotti, nonché a seguito della l. n. 397 del 2000 in materia di indagini del difensore.

Sotto il primo profilo, il venir meno del consenso del pubblico ministero al fine di consentire all’imputato di accedere al rito speciale dell’abbreviato (originariamente previsto dall’art. 438), caratterizzato da una decisione da parte del giudice “allo stato degli atti” (quelli contenuti nel fascicolo del pubblico ministero ed eventualmente quelli raccolti nel fascicolo del difensore o comunque da costui prodotti prima dell’ammissione del rito), offre ulteriore conferma della indispensabile esaustività dell’investigazione del pubblico ministero che si sia determinato nel senso di avviare la fase del giudizio.

In senso analogo, sembra deporre l’introduzione da parte della l. 479/1999 dell’ipotesi di sentenza di non luogo a procedere fondata sulla c.d. inidoneità probatoria, segnatamente perché gli elementi presenti in atti sono per l’appunto insufficienti, contraddittori (eventualmente in relazione a quelli acquisiti per effetto delle indagini compiute dal difensore) o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio (art. 425, comma 3).

Ed è proprio in questo contesto che si inserisce il potenziamento del ruolo rivestito dal difensore dell’indagato nella fase delle indagini preliminari, in conseguenza dell’introduzione delle investigazioni difensive ex l. n. 397 del 2000.

Quando osservato induce a concludere che le attività delle indagini preliminari devono essere parametrate al dibattimento, a cui sono funzionali, anche se ad esso potrebbero non approdare.

Invero, le parti non sanno, prima del termine della fase investigativa, se essa determinerà un rinvio a giudizio, se si esaurirà in una archiviazione o se la vicenda si concluderà con un rito alternativo al dibattimento.

Le parti devono comunque puntare sulla potenzialità probatoria delle indagini preliminari.

 

Celerità. È stata da più parti affermata la necessità che le indagini preliminari si concludano in tempi rapidi, sia per garantire all’indagato un limite al periodo in cui sarà sottoposto ad accertamenti da parte dell’autorità giudiziaria (limiti temporali che trovano consacrazione negli artt. 405 e 406 sui termini delle indagini e sulle eventuali proroghe di essi), sia per lo stesso buon esito dell’attività di acquisizione delle prove (molte delle quali soggette ad alterazione, cancellazione,) e per garantire la genuinità di queste ultime rispetto a pericoli di condizionamento.

Non è mancato in dottrina chi ha poi ricondotto il principio di tempestività delle indagini al più ampio genus della ragionevole durata del processo (F.P. GIORDANO, Le indagini preliminari, Padova, II ed., 2006, p. 16).

Su tali aspetti mirano ad incidere recenti riforme in materia processuale, in primo luogo talune modifiche delle norme del codice di procedura penale introdotte dalla cosiddetta riforma Orlando, contenute nella legge 103/2017. In particolare, in tema di razionalizzazione e speditezza della fase delle indagini preliminari, oltre che di tutela dei diritti delle parti offese, si segnala l'art. 410-bis c.p.p., che contiene la previsione di specifiche ipotesi di nullità del decreto di archiviazione, recependo molte delle precedenti pronunce di legittimità e costituzionali in materia. Accanto al mancato avviso alla persona offesa che ha fatto richiesta di essere informata o qualora si proceda per reati per i quali detto avviso è prescritto per legge, sono sanzionate con la nullità l'inosservanza dei termini concessi alla persona offesa per la presentazione di opposizione e l'omissione, da parte del giudice, del vaglio di ammissibilità sulla opposizione che verterà sull'oggetto dell'investigazione difensiva e sull'indicazione dei relativi elementi di prova. Parallelamente la riforma sopra richiamata introduce una nuova procedura per eccepire tali invalidità, sostituendo il ricorso in cassazione, disciplinato dall'art. 409, comma 6, abrogato, con il reclamo innanzi al tribunale monocratico, introdotto dall'art. 410-bis, comma 3, c.p.p., e dunque con un procedimento spedito e snello cui far ricorso per l'impugnazione del provvedimento di archiviazione, ferma restando la preclusione inerente alla valutazione del merito del provvedimento di archiviazione.

Assai significativa deve ritenersi inoltre la nuova disciplina dell'avocazione ex artt. 412 e 407, comma 3-bis, c.p.p. Anch'essa si colloca in un contesto di rafforzamento della certezza della celerità delle indagini e di vigilanza sul rispetto del principio di obbligatorietà delle indagini da parte dell'organo inquirente. In estrema sintesi, il comma 3-bis dell'art. 407 c.p.p. sancendo l'obbligo, per il pubblico ministero, di chiedere l'archiviazione oppure esercitare l'azione penale, in ogni caso, entro «tre mesi dalla scadenza del termine massimo di durata delle indagini e comunque dalla scadenza dei termini di cui all'articolo 415-bis» (oggetto di discussione è stato al riguardo se ciò valesse solo nel caso in cui detta scadenza anticipasse quella di durata massima delle indagini preliminari o se, invece, il pubblico ministero disponesse di ulteriori tre mesi anche a seguito di un avviso di conclusione indagini preliminari emesso nei tre mesi dalla scadenza dei termini di durata delle indagini), prevede per il pubblico ministero, rispetto a prima, un ulteriore spazio decisionale, successivo alla scadenza fisiologica dei termini delle indagini, di almeno tre mesi, fatte salve le eccezioni previste dalla norma che consentono, per talune situazioni un'ulteriore proroga di tre mesi e, per altre, un termine autonomo di quindici mesi. Decorso inutilmente il termine attinente a tale fase di riflessione senza che il pubblico ministero adotti alcuna decisione, l'art. 412 c.p.p., nuova formulazione, prevede che il procuratore generale disponga l'avocazione del procedimento.  L'art. 412 c.p.p. sembra a prima vista introdurre una sorta di avocazione automatica dei procedimenti che registrino il decorso infruttuoso del nuovo termine introdotto dal comma 3-bis dell'art. 407 c.p.p. Le concrete modalità applicative della nuova disciplina dell'avocazione ex artt. 412 e 407 comma 3-bis, c.p.p., che esplicherà i primi effetti con riferimento ai procedimenti iscritti a far data dal 3 agosto 2017, sono state tuttavia delineate in armonia con le finalità dell'istituto. Tali misure, indipendentemente dal verificarsi di situazioni di stasi temporali arbitrarie, legittimanti l'esercizio del potere di avocazione del procuratore generale, appaiono, infatti, funzionali ad attuare un sistema a regime di controllo della pendenza dei procedimenti e dei relativi termini di scadenza delle indagini preliminari, indispensabile ai fini del rispetto dei termini di cui all'art. 407, comma 3-bis c.p.p., oltre che per un tempestivo esercizio, da parte del pubblico ministero, della facoltà, offerta dal secondo periodo del comma 3-bis dell'art. 407 c.p.p., di avanzare al procuratore generale richiesta di proroga del termine previsto dal medesimo comma limitatamente ai procedimenti di cui al comma 2, lett. b)) (quelli con indagini particolarmente complesse per numero di fatti o di persone coinvolte).  

 

Segretezza. Inerente alla segretezza delle indagini è la modifica, introdotta dalla c.d. riforma Orlando, relativa alle cosiddette garanzie di conoscenza e, segnatamente, all'avviso alla parte offesa della richiesta di archiviazione contemplato dall'art. 408, comma 3-bis, c.p.p., che viene esteso ora al reato di cui all'articolo 624-bis del codice penale, con assegnazione di un termine di 30 giorni per l'opposizione e le richieste della stessa.

Vengono inoltre allungati, da 10 a 20 giorni, gli ordinari termini entro i quali la persona offesa può prendere visione degli atti e presentare opposizione con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari.

Parallelamente è stato modificato l'art. 409 c.p.p. al fine di accelerare la decisione del giudice per le indagini preliminari (sebbene i termini ivi fisati abbiano natura ordinatoria), assegnando a quest'ultimo un termine di tre mesi per fissare l'udienza in camera di consiglio qualora lo stesso non ritenga di accogliere la richiesta di archiviazione del pubblico ministero e un ulteriore termine di tre mesi per pronunciarsi sulle richieste, salvo il caso in cui decida di disporre ulteriori indagini.

(Per l’analisi del carattere in discorso si veda L'obbligo del segreto.)

Il pubblico ministero nelle indagini preliminari

La finalità dichiarata di instaurare un processo accusatorio (art. 2 legge delega) ha reso necessaria la “ridefinizione dei ruoli dei soggetti processuali”.

L’attuale codice di rito affida al pubblico ministero (che si serve a tal fine della polizia giudiziaria) lo svolgimento delle “indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale” (art. 326 c.p.p.).

In questo contesto, il pubblico ministero assume oggi una peculiare natura.

Esso diviene parte del processo in posizione di parità con le parti private e segnatamente con l’imputato (direttiva n. 3 della legge delega): tendenzialmente non ha funzioni di formazione della prova e di decisione; né ha poteri sulla libertà personale dello stesso imputato, salvo eccezioni caratterizzate da provvisorietà ed urgenza (si pensi alla misura precautelare del fermo).

Finalità delle indagini preliminari

Il pubblico ministero diventa, quindi, semplicemente organo dell’investigazione, finalizzata all’esercizio dell’azione, con funzioni di direzione della polizia giudiziaria, anch’essa organo delle indagini.

L’art. 358 (che traduce la direttiva n. 37 della legge delega), significativamente rubricato “Attività del pubblico ministero”, specifica la norma appena commentata disponendo che “il pubblico ministero compie ogni attività necessaria ai fini indicati nell’art. 326 (chiara la differenza di soggetti e finalità con l’art. 299 c.p.p. 1930 summenzionato, il quale imponeva al giudice istruttore “l’obbligo di compiere tutti e soltanto gli atti che […] appaiono necessari per l’accertamento della verità”) e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”.

Quest’ultima prescrizione non modifica la connotazione del pubblico ministero, che resta pur sempre organo dell’accusa: essa si spiega, in primo luogo, richiamando la natura di organo statuale dell’accusatore, parte sì, ma parte pubblica, secondo i più anche imparziale.

Inoltre la medesima prescrizione rientra nella funzione tipica del procedimento per le indagini preliminari, in quanto l’art. 125 disp. att. c.p.p. impone al pubblico ministero di chiedere l’archiviazione (cioè di non esercitare l’azione penale) ove non siano stati raccolti “elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio”.

Essa infine giova al sistema processuale, sol che si pensi che è conforme ai principi cui esso si uniforma che un processo si celebri solo quando è palesemente “non superfluo” (Corte cost. sent. 88 del 1991).

È stato altresì osservato come l’oggetto dell’indagine del pubblico ministero debba riguardare fatti che consentano di muovere almeno “qualche addebito provvisorio” (fermo restando che l’imputazione definitiva verrà eventualmente formulata solo al termine della fase investigativa).

Ciò lo si evince dalla direttiva n. 37 della legge delega che indirizzava l’investigazione del pubblico ministero su “fatti specifici”, ravvisandosi in tale previsione una manifestazione della volontà legislativa di evitare le criticate “istruzioni-inchieste”. L’art. 358, pur non facendo espresso riferimento alla specificità delle indagini, contiene ugualmente una serie di prescrizioni le quali forniscono dei parametri che condizionano lo svolgimento dell’attività investigativa.

Basterà considerare: l’art. 355, il quale regolamenta le iscrizioni e gli aggiornamenti nel registro delle notitiae criminis; l’art. 369, che fissa quale contenuto necessario dell’informazione di garanzia l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate, della data e del luogo del fatto; l’art. 375, comma 3, sull’invito a presentarsi al pubblico ministero, che prescrive, se la persona sottoposta ad indagini è chiamata a rendere interrogatorio, “la sommaria enunciazione del fatto quale risulta dalle indagini fino a quel momento compiute”.

Atti investigativi generici non solo sarebbero non “utili ai fini delle indagini” (artt. 351 e 362) e di conseguenza ai fini di una ponderata valutazione in merito all’esercizio dell’azione, e sarebbero inidonei a fungere da schema di domanda nel corso dell’istruzione dibattimentale (nel cui ambito ex art. 499, comma 1 "l’esame si svolge su fatti specifici").

Rapporto funzionale tra pubblico ministero e polizia giudiziaria

Il pubblico ministero ha la diretta disponibilità della polizia giudiziaria, della quale si avvale e della quale assume la direzione (art. 327 c.p.p.).

Come osservato in dottrina, molte norme dell’attuale codice di procedura penale consacrano tale enunciazione di principio (tra gli altri gli artt. 55, 56, 58, 59, 347).

Simile rapporto si estrinseca nella formulazione di direttive o di deleghe di indagine e nel controllo sulla esecuzione di esse.

Da qui la distinzione tra l’attività di indagine c.d. guidata, svolta dalla p.g. osservando specifiche istruzioni impartite dal pubblico ministero ma conservando margine di discrezionalità nel raggiungimento nel fine ultimo dell’investigazione, ed attività di indagine delegata, in cui le forze dell’ordine sono incaricate dello svolgimento di specifici atti.

Della polizia giudiziaria l’autorità giudiziaria si avvale anche per l’attività di documentazione degli atti che quest’ultima compie personalmente.

La nuova formulazione del codice di rito (successiva alle modifiche apportate dal d.l. 6 del 1992, conv. dalla l. 356 del 1992) non impedisce i poteri di indagine autonoma della polizia giudiziaria, sia antecedenti che successivi alla trasmissione della notizia di reato (Cass. pen., Sez. I, 4 maggio 1994 n. 6252; Cass. pen., Sez. 2, 10 agosto 2000, n. 12393).

Alla predetta conclusione, secondo quanto osservato in (cfr. G. RUELLO, art. 327, in AA.VV., Commentario breve al Codice di procedura penale, op. cit., p. 1437), si perverrebbe a seguito dell’analisi dei correttivi apportati all’art. 347 rispetto alla dizione originaria. Ci si riferisce, in particolare, alla sostituzione di un termine rigido (originariamente fissato in 48 ore) entro cui portare a conoscenza il pubblico ministero della notizia di reato acquisita, con l’attuale previsione della comunicazione “senza ritardo” (salve le eccezioni contemplate nello stesso articolo) e la possibilità di riferire “gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti”, fermo l’obbligo di informare prontamente il pubblico ministero delle attività di indagine svolte di propria iniziativa (art. 348) e non più, secondo come in passato, esclusivamente nell’ambito delle direttive impartite.

Limite inderogabile resta sempre quello di non contrastare le iniziative e le indagini compiute dal vero dominus di esse (Cass. pen., Sez. II, 10 agosto 2000, n. 12393).

Il giudice delle indagini preliminari

Il vigente codice di rito elimina la commistione di ruoli tra l’organo dell’accusa e l’organo della giurisdizione nella fase delle indagini preliminari.

Nel corso di queste ultime (e quindi prima dell’esercizio dell’azione penale), l’organo della giurisdizione non interviene, se non con riferimento a singoli atti (“nei casi previsti dalla legge” ai sensi dell’art. 328, comma 1), ed è comunque privo di poteri di carattere probatorio.

Il giudice per le indagini preliminari infatti svolge funzioni di controllo sullo svolgimento delle indagini (ad es., sui tempi) e di garanzia, che discendono dalla posizione di terzietà ricoperta rispetto alle parti del procedimento penale.

Tale ultimo ruolo egli esercita con chiarezza allorquando è chiamato a decidere sulle richieste dell’organo dell’accusa atte ad incidere sui diritti e sulle libertà dell’indagato (basti pensare all’applicazione delle misure cautelari) o anche quando si rende necessaria l’anticipazione, rispetto al dibattimento, della formazione della prova (come avviene in caso di svolgimento di incidente probatorio).

Il procedimento per le indagini preliminari

Intanto un processo ha ragione di essere, in quanto il pubblico ministero abbia ricevuto, di solito tramite la polizia giudiziaria, una notitia criminis, il sospetto di un commesso reato e tramite l’attività di investigazione renda tale sospetto fondato.

È il pubblico ministero a disporre l’iscrizione della notizia pervenuta nel relativo registro, che sarà lo stesso organo ad individuare (art. 335 c.p.p.).

 

Registro delle notizie di reato

Modello 44: procedimenti contro ignoti

Modello 21: procedimenti contro indagati identificati

Registro delle notizie non costituenti reato

Modello 45

Registro degli anonimi

Modello 46

Registro delle notizie di reato di competenza del giudice di pace

Modello 21 bis

 

L’apprezzamento circa la consistenza dell’informazione acquisita (da cui dipende la scelta del pubblico ministero in ordine al tipo di registro in cui annotarla) e degli elementi che consentono di ascriverla a qualcuno (in presenza di specifici elementi indizianti e non di meri sospetti) sono rimessi, nel momento dell’avvio del procedimento penale, in via esclusiva all’organo inquirente.

In tema di tempi di iscrizione nel registro delle notizie di reato (ex art. 335), la Suprema Corte di Cassazione, intervenendo a dirimere un contrasto giurisprudenziale, ha chiarito che“il termine di durata delle indagini preliminari decorre dalla data in cui il pubblico ministero ha iscritto, nel registro delle notizie di reato, il nome della persona cui il reato è attribuito, senza che al G.i.p. sia consentito stabilire una diversa decorrenza, sicché gli eventuali ritardi indebiti nella iscrizione, tanto della notizia di reato che del nome della persona cui il reato è attribuito, pur se abnormi, sono privi di conseguenze agli effetti di quanto previsto dall'art. 407, comma 3, c.p.p., fermi restando gli eventuali profili di responsabilità disciplinare o penale del magistrato del P.M. che abbia ritardato l'iscrizione”. (Cass. pen., Sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538).

Al pubblico ministero spetta il compito di farsi portatore di una richiesta nei confronti del giudice, e segnatamente della richiesta di applicazione di una norma sostanziale.

Solo il giudice potrà infatti decidere in merito alla sussistenza del fatto. Ma perché ciò avvenga è necessaria una preventiva attività, che l’attuale codice di rito affida esclusivamente al pubblico ministero ed alla polizia giudiziaria, finalizzata ad evitare la superflua attivazione del meccanismo processuale.

A tali fine è predisposto il procedimento per le indagini preliminari, al termine del quale il pubblico ministero deciderà se compiere o meno l’atto di cui ha il “monopolio”, ovvero l’esercizio dell’azione penale.

L’attuale codice di rito, di regola, impedisce ogni commistione tra gli atti delle indagini preliminari, funzionali alle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, e le prove. Infatti, in via eccezionale e solo per singoli atti di indagine viene prevista una rilevanza probatoria di quanto acquisito antecedentemente all’instaurarsi del contraddittorio, in quanto trattasi di atti “irripetibili”, “garantiti” o assunti in particolari circostanze di luogo e di tempo (tra i quali perquisizioni, sequestri, accertamenti tecnici irripetibili, incidente probatorio, e simili). Da qui anche la previsione introdotta dal codice del 1988 del c.d. doppio fascicolo, istituto finalizzato a rendere eccezionale la conoscenza da parte del giudice del dibattimento degli atti compiuti nella fase investigativa, in armonia con i principi del sistema accusatorio ove l’attività di verifica del thema probandum ha luogo alla presenza di entrambe le parti e sotto il controllo di un giudice super partes.

La netta distinzione delle fasi si evince anche dal rigore terminologico che il legislatore si è imposto. In primo luogo nel definire la fase delle indagini preliminari quale procedimento e non processo, a voler significare che ci si trova dinanzi ad una serie di atti in giuridica coordinazione al fine di emanare un atto conclusivo (cioè la richiesta del pubblico ministero al giudice). Inoltre, fino al termine della suddetta fase non si ha neppure un imputato (qualifica che l’art. 60 assegna alla “persona alla quale è attribuito il reato” negli atti con i quali l’organo dell’accusa esercita l’azione penale e dunque solo se l’azione penale è esercitata nelle forme di cui all’art. 60), ma solo una persona sottoposta ad indagini.

Sulla sopra menzionata valutazione dell'autorità inquirente circa l'instaurazione del giudizio oggi incidono anche le ipotesi di accesso alla c.d. giustizia riparativa, che vedono rafforzato il ruolo della persona offesa e dove la rimozione delle conseguenze dannose del reato ed il ristoro del torto che quest'ultima ha subito diventano parametro fondamentale per valutare la necessità di avviare e/o proseguire un processo.

Risponde a tale logica la messa alla prova nel procedimento penale di cui all'art. 464-bis e ss. c.p.p., con connessa sospensione del procedimento, introdotta dalla legge 67/2014, che ha altresì la finalità di deflazionare il contenzioso penale.

La sospensione del procedimento/processo con messa alla prova è limitata a reati di gravità moderata e mira, attraverso un percorso di prova al cui esito positivo consegue l'estinzione del reato, a garantire il reinserimento sociale del reo.

Essa costituisce dunque una modalità alternativa di definizione del procedimento/processo, attivabile sin dalla fase delle indagini preliminari.

Il programma di trattamento che deve necessariamente accompagnare l'istanza di messa alla prova deve per l'appunto prevedere «le condotte volte a promuovere, ove possibile, la mediazione con la persona offesa».

Non sembra invece trovare applicazione nel corso delle indagini preliminari l'altra espressione di giustizia riparativa rappresentata dalla causa di estinzione del reato, introdotta dalla l. 23 giugno 2017 n. 103, di cui all'art. 162-ter c.p. (estinzione del reato per condotte riparatorie) che prevede che, nei soli casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiari estinto il reato, dopo avere sentito parti e persona offesa, quando l'imputato abbia riparato il danno provocato. Il tenore letterale della predetta norma, la quale fa rifermento all'«imputato» e al «processo» e alla cui introduzione non è conseguita, parallelamente, una modifica dell'art. 411 c.p.p., sembra escludere che il pubblico ministero possa formulare una richiesta di archiviazione fondata sulla estinzione del reato dovuta a condotte riparatorie.

Infine, anche nell'ambito di operatività della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto disciplinata dall'art. 131-bis c.p., introdotta dal d.lgs. 28 del 16 marzo 2015, la mediazione o l'aver posto in essere condotte riparatorie potranno concorrere alla valutazione di un fatto tenue, rientrando tra gli elementi da valorizzare alla luce del richiamo contenuto nella norma all'art. 133, comma 1, c.p.

Leggi dopo