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Analogia (diritto penale)

Sommario

Inquadramento | Il fondamento e l'operatività del divieto di analogia in malam partem nel diritto penale | L'analogia consentita in bonam partem | Aspetti processuali | Casistica |

Inquadramento

L'analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti i casi non previsti dalla legge, estendendo a essi la disciplina prevista per i casi simili (analogia legis) o, altrimenti, desunta dai principi generali del diritto (analogia iuris) (MANTOVANI 2015, 704), e va distinta dall'interpretazione estensiva:

a) con quest'ultima, si precisa l'ambito della norma, dilatandone la portata fino al limite massimo di espansione, con il limite formale del significato letterale del testo di legge;

b) con l'analogia, al contrario, l'interprete va oltre i confini della norma, applicando quest'ultima ad una fattispecie che non ha nulla in comune con quella oggetto della norma penale incriminatrice, se non l'eadem ratio di disciplina.

 

In evidenza

L'analogia, che consiste nel dare una regolamentazione ad un caso non disciplinato né esplicitamente né implicitamente dalla legge, confrontandolo con un altro caso simile, oggetto di una norma di legge, ha una funzione integrativa delle norme giuridiche e, come tale, in via di principio, è vietata nel campo penale; l'interpretazione estensiva si ha quando una norma giuridica viene estesa, dai casi in essa espressamente previsti, ad un caso non espresso ma che deve essere ricompreso a fortiori, risalendo all'intento del legislatore, onde la massima ubi lex voluit dixit, ubi non dixit noluit vale per escludere l'interpretazione analogica e non già per vietare l'interpretazione estensiva, che non avviene per similitudine di rapporti, bensì per necessità logica (Cass. pen., sent. 21 maggio 1971, R., CPMA 1972, 1236).

 

Un esempio di interpretazione estensiva è dato dall'ampliamento del concetto di uomo, impiegato dall'art. 575 c.p., fino a ricomprendere qualunque essere generato da una donna.

Un esempio di analogia (come si vedrà, inammissibile, poiché risolventesi in malam partem) sarebbe l'applicazione dell'art. 640 c.p. in danno del soggetto che si sia limitato a sfruttare una preesistente situazione di errore – non da lui provocata – in cui versi la vittima.

Il fondamento e l'operatività del divieto di analogia in malam partem nel diritto penale

II divieto d'analogia in diritto penale trova un'affermazione testuale nell'art. 14 disp. prel. (le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati) e nell'art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite, ed è stato successivamente costituzionalizzato, ma soltanto con riguardo all'ambito punitivo (in malam partem), dall'art. 25 della Costituzione

Tra le applicazioni del predetto divieto, ne va segnalata una di particolare rilievo in tema di interruzione della prescrizione ex art. 160 c.p.: l'interrogatorio dell'indagato, effettuato dalla polizia giudiziaria per delega del pubblico ministero ai sensi dell'art. 370 c.p.p., non è atto idoneo ad interrompere il corso della prescrizione, non rientrando nel novero degli atti, produttivi di tale effetto, indicati nell'art. 160, 2° co., c.p. e non essendo questi ultimi suscettibili di ampliamento per via interpretativa, stante il divieto di analogia in malam partem in materia penale (Cass. pen., Sez. un., sent. n. 33543/2001). Analogamente, si è ritenuto che l'atto con il quale il pubblico ministero modifica la imputazione ex artt. 516-517 c.p.p., non ha efficacia interruttiva della prescrizione, poiché esso non è compreso nell'elenco degli atti espressamente previsti dall'art. 160, comma 2, c.p., i quali costituiscono un numerus clausus e sono insuscettibili di ampliamento per via interpretativa, stante il divieto di analogia in malam partem in materia penale (Cass. pen., n. 9696/2015).

Il divieto di analogia in malam partem opera, naturalmente, e per le stesse ragioni sin qui prese in esame, anche con riguardo al trattamento sanzionatorio: la sanzione da applicare ad una fattispecie che ne sia priva non può essere rinvenuta attraverso l'interpretazione analogica. In caso contrario l'interprete della legge si trasformerebbe in legislatore con marcata incidenza negativa sia sul principio di certezza sia sulla stessa efficacia determinante delle disposizioni penali coinvolte in siffatta operazione interpretativa, diretta a correlare, con l'intervento del giudice, il comportamento del soggetto attivo del reato ad una pena non costituente oggetto di specifica comminatoria legislativa (Cass. pen., Sez. un., n. 5655/1984).

È stata ritenuta la manifesta infondatezza dell'eccezione di legittimità costituzionale degli artt. 56 e 628, comma 2, c.p. sollevata per violazione degli artt. 3 e 25 Cost., in relazione alla configurabilità della fattispecie di tentata rapina impropria, siccome in contrasto con il principio di legalità e il divieto di analogia (perche si tratterebbe di una figura di reato indeterminata e con trattamento sanzionatorio irragionevole): si è, in proposito, replicato che il delitto di rapina ha carattere plurioffensivo e natura complessa, essendo integrato da una condotta di sottrazione e impossessamento tipica del furto, cui si aggiunge l'elemento della violenza alla persona o della minaccia, ed è, pertanto, tipizzato in termini senz’altro compatibili con il principio di tassatività, nonché sanzionato con pena edittale non palesemente irragionevole.

L'analogia consentita in bonam partem

Parte della dottrina interpreta il divieto di analogia in diritto penale in senso assoluto,non solo quindi con riferimento alla cd. analogia in malam partem (a sfavore del reo) ma anche con riferimento alla c.d. analogia in bonam partem (a favore del reo): la giustificazione di tale orientamento risiederebbe nell'esigenza di certezza giuridica posta a fondamento del principio di tassatività. La dottrina dominante ritiene, al contrario, ammissibile l'analogia in bonam partempoiché, si dice, il divieto di analogia nel campo penale sarebbe lo strumento per evitare l'introduzione di indebite restrizioni alla libertà dei cittadini, mentre l'analogia in bonam partem potrebbe sortire unicamente effetti favorevoli, e non sfavorevoli.

La giurisprudenza ammette, in linea di principio, l'analogia in bonam partem (ad es., Cass. pen., n. 29161/2008), pur se nella stragrande maggioranza dei casi le applicazioni riguardano istituti processuali; resta, comunque, fermo il divieto del ricorso a tale forma di analogia favorable con riguardo alla disposizioni “speciali” (ad es., Cass. pen., n. 31995/2003, riguardante l'art. 51, commi 2 e 3, ord. penit.; Cass. pen., n. 11771/2012, riguardante in genere gli “istituti clemenziali”).

La sua operatività appare ammissibile soltanto ove siano rispettati alcuni presupposti:

a) l'interprete deve desumere rigorosamente l'eadem ratio della norma scritta, di cui l'analogia deve costituire logico sviluppo;

b) le norme non incriminatricioggetto di analogia devono essere rispettose del principio di tassatività;

c) il procedimento analogico, nel rispetto del citato art. 14 disp. prel., è consentito con riguardo alle sole norme cui vada negato il carattere di eccezionalità.

L'analogia in bonam partem non potrà, pertanto, riguardare, tra le norme eccezionali, quelle in tema di:

a) immunità personali (artt. 3 ss. c.p.), che derogano al principio di obbligatorietà, in virtù del quale chiunque commetta un reato in territorio nazionale è assoggettabile alla sanzione penale;

b) cause speciali di non punibilità e condizioni obiettive di punibilità, che ricollegano, sempre per ragioni di politica criminale, la punibilità al verificarsi di determinati eventi (art. 44 c.p.);

c) cause di estinzione del reato e della pena, che derogano alla disciplina che regola in generale le conseguenze sanzionatorie dell'illecito penale.  

 

Per analogia in bonam partem si è, al contrario, ritenuto possibile:

a) ampliare la categoria dei soggetti non imputabili, fino a ricomprendervi, oltre alle categorie tipizzate dal legislatore (artt. 85 ss.c.p.) il selvaggio ed il soggetto che abbia riacquistato la libertà dopo aver vissuto in stato di segregazione sin dalla nascita. La giurisprudenza ha avuto modo di affrontare il problema con riferimento ai c.d. argati, bambini cresciuti in condizioni di asservimento ed educati ai valori delle comunità di zingari, spesso confliggenti con quelli ordinari (si pensi alla considerazione riservata al furto, condotta socialmente approvata e anzi ritenuta meritevole, negli ambienti gitani, ma deprecata, oltre che penalmente perseguita, fuori da quell’ambito): «la parola slava argato viene tradotta col termine operaio ma […] il suo significato non si esaurisce nella prestazione di un’attività lavorativa, implicando un legame del tutto peculiare, un vincolo assoluto con gli adulti che di tale attività si giovino. Argati, dunque, vuol dire che appartengono ad un nomade, una persona che non è suo padre o sua madre, di cui sono “cosa” e per cui lavorano andando a rubare. […] E proprio il protrarsi della condizione di argato senza soluzione di continuità fa sì che il minore argato infradiciottenne sia privo di qualsiasi reale libertà di autodeterminazione e che, anche dopo essersi affrancato dal suo gazda, spesso non possa fare altro che vivere rubando» (Ass. Milano, 18 maggio 1988, S., FI 1989, II, 125 ss.). In presenza di una tale condizione di totale asservimento (che, nel caso concreto, aveva legittimato la condanna dei soggetti che sfruttavano i bambini argati per il delitto di riduzione in schiavitù ex  art. 600 c.p.), sarebbe meramente formalistico sostenere che non si possa giungere all'affermazione della non imputabilità per tutti i fatti che siano espressione di un disvalore sociale, inclusi quelli che nelle comunità di zingari costituiscono riconosciuto mezzo di sostentamento ricorrente, poiché in relazione ad essi (ed in particolare, in relazione al furto) vi sarebbe (ma, a ben vedere, soltanto in teoria) la possibile consapevolezza della loro illiceità;

b) estendere la disciplina dettata per i reati uniti dal vincolo della continuazione (art. 81, comma 2, c.p.)ai casi nei quali, in esecuzione del medesimo disegno criminoso, siano poste in essere più violazioni di legge attraverso una sola condotta.

Aspetti processuali

Le cause d’incompatibilità previste dall’art. 34 c.p.p., all’esito della numerose sentenze additive della Corte costituzionale, non sono suscettibili di ampliamento per analogia (Cass. pen., Sez. III, n. 20744/2016). 

Ai fini della dichiarazione di latitanza, tenuto conto delle differenze che non rendono compatibili tale condizione con quella della irreperibilità, non sono applicabili per analogia le disposizioni dettate in riferimento a quest’ultima; ne consegue che le ricerche effettuate dalla polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 295 c.p.p. - pur dovendo essere tali da risultare esaustive al duplice scopo di consentire al giudice di valutare l'impossibilità di procedere alla esecuzione della misura per il mancato rintraccio dell'imputato e la volontaria sottrazione di quest'ultimo alla esecuzione della misura emessa nei suoi confronti - non devono necessariamente comprendere quelle nei luoghi specificati dal codice di rito ai fini della dichiarazione di irreperibilità e, di conseguenza, neanche le ricerche all'estero quando ricorrano le condizioni previste dall'art. 169, comma 4, dello stesso codice (Cass. pen., Sez. unite, n. 18822/2014; Sez. VI, n. 31285/2017).

Casistica

Ignoranza inevitabile dell'età della p.o. 

La previsione dell'irrilevanza dell'ignoranza non inevitabile dell'età della persona offesa, riguardante i delitti di cui agli artt. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies c.p., commessi in danno di vittima infraquattordicenne, nonché il delitto di cui all'art. 609-quinquies c.p., non può essere estesa ad altri reati, pena la violazione del divieto di analogia in malam partem (In applicazione del principio, la S.C. ne ha escluso l'estendibilità al reato di prostituzione minorile - art. 600-bis c.p.) (Cass. pen., n. 46983/2009)

Diffamazione a mezzo stampa 

Il direttore responsabile, assumendo la paternità di ciò che viene pubblicato, si pone, ex art. 57 c.p., in una posizione di garanzia, in virtù dell'obbligo di controllo diretto ad impedire che, con la pubblicazione, siano commessi reati, mentre il direttore editoriale detta le linee di impostazione programmatica e politica del quotidiano - in rappresentanza dell'azienda editrice del giornale - successivamente elaborate e realizzate dal direttore responsabile, senza, tuttavia, condividerne la responsabilità di cui all'art. 57 c.p., prevista espressamente solo per il direttore responsabile: un'estensione al direttore editoriale dei doveri di controllo e di siffatta responsabilità comporterebbe l'applicazione dell'analogia in malam partem, vietata dalla legge penale (Cass. pen., n. 42309/2016)

Traffico di stupefacenti aggravato ex art. 80, comma 1, lett. g), d.P.R. 309/1990

Ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante prevista dall'art. 80, comma 1, lett. g), d.P.R. 309 del 1990, il requisito della prossimità a uno dei luoghi indicati dalla norma in cui deve avvenire l'offerta o la cessione della sostanza stupefacente, attiene a quelle aree esterne rispetto alle strutture tipizzate (scuole, comunità giovanili, caserme ecc. ecc.) che devono essere ubicate nelle loro immediate vicinanze, configurandosi un rapporto di relazione immediata tra i luoghi indicati e le aree di prossimità, evitando altresì applicazioni estensive dell'aggravante fondate sull'analogia (Fattispecie nella quale la S.C., con riferimento ad un’attività di cessione di sostanza stupefacente posta in essere in prossimità di un'università, luogo che ad avviso del P.M. ricorrente poteva rientrare nella nozione di scuole di ogni ordine o grado o comunità giovanili, ha ritenuto non sussistente la prossimità dello spaccio, in quanto il riferimento, era stato fatto, in termini del tutto vaghi, alla "zona universitaria") (Cass. pen., n. 27458/2017).

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