Bussola

Agente provocatore

Sommario

Inquadramento | La natura giuridica | I reati per i quali può essere disposta una procedura sotto copertura | L'ipotesi particolare del delitto di associazione di stampo mafioso di cui all'art. 416-bis c.p. | I soggetti legittimati | Le attività scriminate | Casistica | Guida all'approfondimento |

Inquadramento

Non essendovi una specifica definizione normativa, dalla prassi si ricava che con la locuzione operazione sotto copertura s’intende un complesso di attività investigative mediante le quali una persona (un ufficiale della polizia giudiziaria o un privato cittadino) si infiltra, celando la propria identità, all’interno di organizzazioni criminali allo scopo di scoprirne la struttura, sottrarne risorse essenziali, denunciare i partecipanti.

E così, lungi dal poter catalogare un’attività investigativa così complessa, si possono individuare e distinguere alcuni standard operativi: dall’intervento di colui che finge complicità, determinando, istigando, o cooperando nell’altrui attività illecita con l’obiettivo di veder cedere il provocato e assicurarlo all’autorità giudiziaria (il c.d. agente provocatore, cui assimilare la figura del fictus emptor, o acquirente simulato, figura tipica di provocatore circoscritta alla categoria dei reati-contratto) sino all’attività di colui che si inserisce nelle strutture criminose, studiandone passivamente le attività, e che non è destinato a provocare reati ma, viceversa, è spesso costretto a lasciarsi provocare alla commissione degli stessi, sia per non rivelare il proprio ruolo e la propria identità sia per accreditarsi agli occhi dei sodali e penetrare più a fondo nell’organizzazione (il vero e proprio agente infiltrato).

L’esonero della pena per il c.d. agente provocatore (o, meglio, infiltrato) è previsto da una speciale causa di giustificazione ed è connesso all’infiltrazione ante delictum di un agente delle forze dell’ordine (o di un privato cittadino, Cass. pen., Sez. IV, n. 11634/2000) nel sodalizio criminale nonché alla sua partecipazione “passiva” alla scoperta dei reati ed alla cattura degli indagati.

Il problema giuridico sotteso alle indagini sotto copertura involge sia un aspetto sostanziale, l’individuazione dei limiti entro i quali possono essere giustificate, sia uno processuale, l’uso che può farsi del materiale raccolto.

La natura giuridica

La figura dell’agente provocatore è stata sempre caratterizzata dalla controversa natura giuridica al fine di giustificare, sul piano teorico, l’impunità.

Dopo una serie di prospettazioni (anche tenendo conto della particolare qualifica soggettiva rivestita dall’agente, di privato o di appartenente alla polizia giudiziaria), alla fine lo scontro dottrinale si è attestato fra coloro che la interpretavano come causa di esclusione della antigiuridicità e quanti, invece, ritenevano integrasse una causa di esclusione dell’elemento soggettivo del concorso di persone nel reato.

Il legislatore ha posto fine a questa disputa dommatica riconducendo, prima indirettamente con la riforma del 2006 e poi esplicitamente con la modifica del 2010, la speciale causa di non punibilità per le operazioni sotto copertura nel novero delle cause di giustificazione in senso stretto, senza distinzioni tra provocazione statale e provocazione privata.

Se, infatti, la clausola di riserva con cui si apre il comma 1 dell’art. 9, l. 146/2006 (“fermo quanto disposto dall’art. 51 del codice penale”) implicitamente, indicando l’esistenza di un rapporto di specialità tra le due norme, lascia trasparire la sostanziale coincidenza – ad esclusione degli elementi specializzanti – dei loro rispettivi ambiti di operatività e, soprattutto, della loro natura giuridica di cause di esclusione dell’antigiuridicità, la definitiva e incontrovertibile prova di questa assimilazione della speciale causa di non punibilità in questione al genus delle cause di giustificazione in senso stretto è contenuta nel successivo comma 1-bis dell’art. 9 l. 146/2006 (come interpolato nel 2010) che, in apertura, testualmente si riferisce alla “causa di giustificazione di cui al comma“ (Amarelli).

L’uso di una definizione così specifica solleva l’interprete dall’onere di ricercare la natura giuridica della speciale causa di non punibilità per l’infiltrato e non lascia spazio a dubbi in ordine alla volontà esplicita di qualificarla come causa di giustificazione.

La nuova causa di giustificazione rientra, quindi, a pieno titolo nel modello tipico della scriminante dell’adempimento del dovere di cui all’art. 51 c.p., e trova la sua ragione giustificatrice nella prevalenza accordata in sede di giudizio di bilanciamento tra gli interessi in conflitto a quello alla scoperta dei reati da parte dello Stato, non in maniera incondizionata, bensì subordinata al rispetto della peculiare procedura in esso descritta.

I reati per i quali può essere disposta una procedura sotto copertura

Il novellato testo dell’art. 9, comma 1, l. 146/2006, nel tentativo di preservare da eventuali rischi penali l’agente infiltrato (peraltro, già esposto ai pericoli per l’incolumità fisica derivanti dalle peculiarità delle suindicate operazioni), contiene l’elencazione completa e tassativa delle sole fattispecie delittuose di particolare gravità a ragione delle quali, sempre se siano realizzate in precedenza o sia possibile presumere la loro prossima commissione (sulla scorta di un quadro indiziario di una certa gravità), può essere disposto l’utilizzo della speciale tecnica investigativa in esame, a condizione che gli ordinari strumenti investigativi non siano efficaci o sufficienti per il loro accertamento.

Diversamente, si correrebbe il rischio di accettare l’eventualità che questi – sui generis – atti d’indagine siano fonte autonoma di commissione di ulteriori reati non ancora realizzati, anziché strumento di scoperta di specifiche forme di criminalità già in essere (Bortolin).

L’elenco di reati per i quali possono essere predisposte operazioni sotto copertura è tassativo, con la conseguente impossibilità di utilizzare le operazioni under cover anche per altri reati non espressamente annoverati in questo elenco chiuso (come ad esempio quelli contro la pubblica amministrazione o quelli della criminalità organizzata):

  • delitti previsti dagli artt. 473, 474, 629, 630, 644, 648-bis e 648-ter c.p., nonché nel libro II, titolo XII, capo III, sezione I (relativa ai delitti contro la personalità individuale) c.p.;
  • delitti concernenti armi, munizioni, esplosivi;
  • delitti previsti dall’art. 12, commi 1, 3, 3-bis e 3-ter, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (d.lgs. 286/1998);
  • delitti previsti dal testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza (d.P.R. 309/1990);
  • delitti previsti dall’art. 260, d.lgs. 152/2006 (attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti);
  • delitti previsti dall’art. 3, l. 75/1958 (c.d. “legge Merlin”);
  • delitti commessi con finalità di terrorismo o di eversione. 

L'ipotesi particolare del delitto di associazione di stampo mafioso di cui all'art. 416-bis c.p.

Desta più di una perplessità la scelta del legislatore di escludere dal novero dei reati elencati dal citato comma 1 dell’art. 9, l. 146/2006 il delitto di associazione di stampo mafioso di cui all’art. 416-bis c.p. (Auricchio), non solo perché si è prevista, per il solo personale dei servizi segreti, l’altra figura speciale di infiltrato introdotta nella legge 124/2007 ma anche perché il successivo comma 8 sembra contraddire siffatta esclusione.

E infatti, quest’ultima disposizione, nel prevedere gli obblighi di informazione (“la comunicazione è trasmessa al procuratore nazionale antimafia”) circa le attività svolte dagli infiltrati anche per i delitti indicati all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., sembra rimandare per relationem ai detti delitti, fra cui, appunto, l’associazione di stampo mafioso.

In realtà, sono le caratteristiche criminologiche del reato di associazione a delinquere di tipo mafioso a suggerire l’esclusione di questa fattispecie dal primo comma dell’art. 9, l. 146/2006, dal momento che le associazioni de quibus puntano sulle relazioni familiari e, comunque, di stretta colleganza per garantire il più alto grado di clandestinità alle operazioni del sodalizio, così impedendo che un soggetto esterno possa inserirsi nel tessuto associativo.

Di conseguenza, la forma di contatto più opportuna con le organizzazioni criminali è l’approccio occasionale, proprio attraverso quelle condotte – tipiche o atipiche (come dare rifugio o prestare assistenza agli associati) – descritte dall’art. 9, l. 146/2006 come strumentali alla scoperta dei reati-scopo caratteristici dei sodalizi criminali, anche di stampo mafioso.

Del resto, la quotidianità delle prassi ha dimostrato che le operazioni under cover, soprattutto quando sono disposte in materia di armi e per il reato di associazione dedita al traffico di stupefacenti di cui all’art. 74 d.P.R. 309/1990, consentono di avere spesso notizie ed informazioni utili anche rispetto al reato di associazione di stampo mafioso, attese le innegabili interconnessioni – se non addirittura sovrapposizioni – di tali fattispecie di reato. Vieppiù, l’art. 12-quater, d.l. 306/1992 (conv. con modif. l. 356/1992), ha previsto una nuova ipotesi di esimente per l’infiltrazione degli ufficiali di polizia giudiziaria finalizzata ad acquisire elementi di prova in ordine ai reati di riciclaggio (art. 648-bis c.p.) e di impiego di denaro, beni e utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.).

Così opinando, in conclusione, sembra che l’omessa menzione dell’art. 51, comma 3 bis, c.p.p. nell’art. 9, comma 1, l. 146/2006 non sia il frutto di una svista legislativa: l’obbligo di comunicazione alla procura nazionale antimafia circa le notizie apprese in merito a tali reati da parte degli infiltrati si riferisce all’eventualità che, nel corso dell’operazione sotto copertura disposta in virtù di una delle fattispecie previste dal comma 1 dell’art. 9, l. 146/2006, l’infiltrato s’imbatta in condotte riconducibili alle fattispecie previste dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. che, sebbene non siano state inserite fra i reati che consentono quel tipo di operazione, costituiscono quelle notizie di reato che la polizia giudiziaria, nello svolgimento dell’attività disposta dall’autorità giudiziaria, acquisisce di propria iniziativa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 55, commi 1 e 2, e 330 c.p.p., e trasmette, senza ritardo, al pubblico ministero (in questo caso al P.N.A.) per iscritto o immediatamente in forma orale (cui seguirà, senza ritardo, quella scritta), qualora ricorrano ragioni di urgenza e si tratti di un delitto previsto dall’art. 407, comma 2, lett. a), numeri da 1 a 6, c.p.p. (che ricomprende, peraltro, anche alcuni di quelli previsti dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.), così come previsto dall’art. 347, commi 1 e 3, c.p.p.

Di talché, il comma 8 dell’art. 9, l. 146/2006 è norma speciale proprio rispetto a quest’ultima disposizione del codice di rito: il procuratore nazionale antimafia, svolge le funzioni di pubblico ministero per i reati previsti dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. e, in tale veste, avvierà le indagini sulla scorta della notizia di reato trasmessa in merito ad uno di quei delitti dall’agente infiltrato il quale continuerà la sua attività di agente sotto copertura solo in ragione del delitto presupposto, a meno che non si tratti di fatti costituenti uno dei reati ricompresi non solo dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. ma anche dal comma 1 dell’art. 9, l. 146/2006, potendo in tal caso ottenere ulteriore specifica investitura – ancora una volta – come infiltrato.

Il delitto associativo di tipo mafioso eventualmente emerso nel corso dell’indagine sotto copertura sarà, poi, investigato mediante gli altri strumenti di indagine, restando comunque salva la possibilità di utilizzare l’infiltrato per i reati-fine eventualmente perseguiti dall’associazione e rientranti nel novero indicato dall’art. 9, comma 1, l. 146/2006.

I soggetti legittimati

Con la riforma, il legislatore ha inteso procedere all’individuazione analitica e tassativa dei soggetti legittimati a svolgere operazioni sotto copertura, unificando la disciplina anche in merito all’ambito soggettivo di operatività di questa speciale causa di giustificazione.

E infatti, l’art. 9, comma 1, lett. a), l. 146/2006 annovera unicamente “gli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia”, che agiscano – nel corso di specifiche operazioni di polizia – al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine alle fattispecie di reato ivi previste; al contempo, la lettera b) individua, per i reati con finalità di eversione o di terrorismo, “gli ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti agli organismi investigativi della Polizia di Stato e dell’Arma dei carabinieri specializzati nell’attività di contrasto al terrorismo e all’eversione e del Corpo della guardia di finanza competenti nelle attività di contrasto al finanziamento del terrorismo”.

La novella del 2010 ha inserito, poi, il comma 1-bis dell’art. 9, l. 146/2006 secondo cui, stabilendo che non è sufficiente appartenere ad una delle categorie di soggetti tassativamente elencati nel comma precedente per compiere una delle attività tipiche o atipiche individuate dall’art. 9, l. 146/2006, ma è necessario anche che tali attività siano state previamente “autorizzate e documentate”: si tratta di un preciso requisito per la legittimazione dell’operazione sotto copertura.

I commi 3 e 4 del citato art. 9, l. 146/2006 assegnano ai rispettivi vertici delle singole unità delle forze di polizia il compito di autorizzare e controllare lo svolgimento delle operazioni sotto copertura compiute da parte degli infiltrati e di darne preventiva comunicazione all’autorità giudiziaria competente per le indagini.

Invece, il nominativo dell’ufficiale di polizia giudiziaria responsabile dell’operazione nonché degli eventuali ausiliari e interposte persone impiegati verrà indicato solo se necessario o se richiesto dal pubblico ministero.

È previsto, infine, un residuale dovere, il capo al medesimo organo, di informare, senza ritardo, il pubblico ministero delle modalità e dei soggetti che partecipano all’operazione nonché dei risultati della stessa.

 

In evidenza

Quest’ultima disposizione, tuttavia, è il frutto di una opzione legislativa in controtendenza rispetto alle indicazioni dettate a livello sovranazionale dalla giurisprudenza di Strasburgo in materia di operazioni under cover.

La previsione, infatti, di un mero obbligo di comunicazione al pubblico ministero dell’inizio dell’esecuzione delle attività investigative sotto copertura (peraltro, neanche necessariamente preventivo), escludendo una successiva autorizzazione da parte dello stesso magistrato, sembra violare la chiara indicazione della Corte europea dei diritti dell’uomo che vorrebbe sempre la garanzia del controllo del pubblico ministero come condizione necessaria ed inderogabile per potere considerare legittime le operazioni under cover ai sensi dell’art. 6 § I Cedu (Bortolin).

 

Secondo il combinato disposto dai commi 1 e 5 dell’art. 9, l. 146/2006, la scriminante speciale delle operazioni sotto copertura copre, innanzitutto, l’attività degli ufficiali di polizia ed è estesa, in secondo luogo, agli agenti di polizia giudiziaria, agli ausiliari e alle interposte persone di cui i suddetti ufficiali si avvalgono per l’esecuzione delle operazioni sotto copertura.

Prima della novella, la partecipazione alle operazioni sotto copertura di un soggetto estraneo rispetto alla polizia giudiziaria, pur a volte indispensabile per accreditarsi agli occhi dei sodali e penetrare nelle organizzazioni criminali, non rientrava fra le condotte scusabili (Cass. pen., Sez. IV, 22 settembre 2000, n. 11634), salvo particolari condizioni (Cass. pen., Sez. IV, 17 dicembre 2008, n. 17025). La nuova norma, invece, prevede oggi la esplicita possibilità per gli ufficiali di polizia giudiziaria di farsi coadiuvare nell’espletamento delle loro attività sotto copertura, oltre che dagli agenti di polizia giudiziaria, anche da due diverse tipologie di soggetti non appartenenti alle forze dell’ordine, le persone interposte e gli ausiliari.

Le prime rientrano fra quei soggetti che, unitamente all’agente infiltrato, partecipano alle attività sotto copertura autorizzate dalla legge e possono essere sia esterne alle forze di polizia, come nel caso dei confidenti, dei partecipi dell’organizzazione infiltrata, degli interpreti che accompagno l’agente per consentirgli di dialogare con interlocutori stranieri, sia interne ad esse, come nel caso degli agenti di polizia giudiziaria chiamati a coadiuvare gli ufficiali di polizia giudiziaria. La figura dell’ausiliario, diversamente, s’individua in coloro i quali – interni o esterni alle forze di polizia – aiutano in qualsiasi modo l’agente infiltrato nell’espletamento delle sue mansioni, senza però prendere materialmente parte al concreto svolgimento delle attività sotto copertura (si pensi al meccanico che smonti o rimonti i pezzi di un veicolo per consentire l’applicazione di una microspia o all’interprete che in tempo reale traduca i dialoghi stranieri sottoposti ad intercettazioni telefonica o ambientale: tutte persone dotate di competenze specialistiche estranee agli agenti infiltrati e necessarie per garantire il buon esito delle attività investigative). 

Le attività scriminate

Quanto alla tipologia di attività che, sotto copertura, posso compiersi con la garanzia della speciale causa di giustificazione il legislatore, dopo aver individuato un elenco tassativo delle attività tipiche degli agenti infiltrati, sancendo la non punibilità di questi ultimi solo nel caso in cui “danno rifugio o comunque prestano assistenza agli associati, acquistano, ricevono, sostituiscono od occultano denaro, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato o altrimenti ostacolano l’individuazione della loro provenienza o ne consentono l’impiego”, prevede, altresì, un’estensione – ai limiti della indeterminatezza – di tale elenco alle “attività prodromiche e strumentali”, allo scopo di riservare una maggiore libertà e tranquillità di azione agli agenti infiltrati (Zappulla).

Invero, se la previsione di un elenco tassativo di attività consente di limitare l’attività esegetica dell’interprete, la generica inclusione nel perimetro delle attività scriminate degli atti prodromici e strumentali destina al giudice il compito di decidere, discrezionalmente, quali azioni – in astratto penalmente rilevanti – ricomprendervi e rischia, per questo, di dilatare eccessivamente la speciale causa di non punibilità prevista.

Vieppiù, l’art. 9, ai commi 2 e 5, l. 146/2006 individua una serie condotte che, pur non costituendo reato, possono essere autorizzate.

Infine, il legislatore ha disposto, ai sensi dell’art. 9, comma 8, l. 146/2006, che l’autorità giudiziaria possa “affidare il materiale o i beni sequestrati in custodia giudiziale, con facoltà d’uso, agli organi di polizia giudiziaria che ne facciano richiesta per l’impiego nelle attività di contrasto di cui al presente articolo ovvero per lo svolgimento dei compiti d’istituto”.

 

Casistica

Distinzione fra agente provocatore e infiltrato

1. In tema di attività sotto copertura, onde apprezzarne la compatibilità con il principio del processo equo di cui all’art. 6 Cedu, come anche interpretato dalla Corte di Strasburgo, va distinta la figura dell’agente infiltrato da quella dell’agente provocatore. Il primo, la cui condotta è legittima, è un appartenente alle forze di polizia o un suo collaboratore che agisce in modo controllato nell’ambito di un’attività di indagine ufficiale e autorizzata con finalità di osservazione e contenimento di condotte criminose che, in base a sospetti, si suppone che altri soggetti siano in procinto di compiere. Il secondo, invece, è soggetto che, pur appartenente alle forze di polizia, al di fuori di un’indagine ufficialmente autorizzata, determina altri alla commissione di reati che, senza la sua azione, non sarebbero stati commessi: la sua attività non è consentita e, oltre a determinare la responsabilità penale dell’infiltrato, produce, quale ulteriore conseguenza, l’inutilizzabilità della prova acquisita (art. 191 c.p.p.) e rende l’intero procedimento suscettibile di un giudizio di non equità ai sensi dell’art. 6 Cedu (Cass. pen., Sez. III, 7 aprile 2011, n. 17199). 

 

2. Si ammette l’esistenza di figure ibride, in cui l’attività di polizia pur non essendo riconducibile all’azione tipica dell’agente infiltrato, non può neanche essere ricondotta a quella non consentita dell’agente provocatore con gli effetti anche di inutilizzabilità di cui si è detto, come ad esempio nell’ipotesi in cui risulti che l’operatore di polizia non aveva affatto provocato gli imputati per indurli a vendere della droga, essendosi limitato a partecipare a un appuntamento solo preliminare, diretto a riscontrare l’attendibilità della notizia del traffico illecito di droga; mentre all’arresto degli imputati si era poi proceduto in conseguenza degli imprevedibili accadimenti della vicenda, caratterizzati dall’accertato possesso della droga e dall’offerta in vendita di questa proprio all’operatore in incognito (Cass. pen., Sez. III, 7 aprile 2011, n. 17199).

Margini della responsabilità penale dell’agente under cover

1. Risponde penalmente l’agente infiltrato che agisce per l’accertamento di un reato non contemplato dalla norma in quanto non può commettere azioni illecite diverse da quelle dichiarate non punibili dall’art. 9 della legge146/2006 citata, o a esse strettamente e strumentalmente connesse (Cass. pen., Sez. III, 9 maggio 2013, n. 37805).

 

 

2. Sono lecite e pienamente utilizzabili le attività svolte dall’agente infiltratosi in un’organizzazione dedita al traffico transcontinentale di sostanze stupefacenti, il quale aveva partecipato negli Stati Uniti ad una riunione preparatoria dell’attività illecita e, giunto in Calabria, aveva avuto contatti con esponenti del gruppo facente capo al ricorrente, acquistando partite di eroina (Cass. pen., Sez. IV, 11 dicembre 2014).

 

 

3. Integra un contributo rilevante ai sensi del concorso di persone eventuale la provocazione in senso stretto, cioè la induzione a commettere un reato che altrimenti il provocato non avrebbe realizzato, mediante azioni consistenti nell’incitamento o nell’induzione alla commissione di un reato o, meglio, sussistenti “quando postulano un’adesione acritica e supina del reo al progetto dell’agente provocatore, che deve fungere da fonte ed occasione assoluta dell’illecito perpetrato” (Cass. pen., Sez. III, 9 maggio 2013, n. 37805).

 

 

4. È punibile l’agente che svolge un’attività che ha una diretta efficacia causale rispetto all’evento delittuoso, ovvero tradisce la fiducia degli inquirenti, non comunicando fatti rilevanti per la prevenzione e repressione dei reati, così da agevolare l’attività degli esecutori materiali e da impedire l’identificazione di quest’ultimi (Cass. pen., Sez. V, 21 febbraio 2014, n. 16397).

 

 

5. Non è punibile la condotta degli agenti consistita nell’interlocuzione con l’infiltrato per conto della cosca criminale al fine di “assicurare la pace sociale” alle imprese aggiudicatarie dei lavori per i treni ad alta velocità. La Cassazione ha concluso, in via teorica, che non è configurabile il reato impossibile, in presenza dell’attività di agenti infiltrati, quando l’azione criminosa non deriva solo dagli spunti e dalle sollecitazioni istigatrici pur se ne costituisce l’effetto (Cass. pen., Sez. VI, 9 aprile 2013, n. 39216).

 

 

6. In tema di reati contro la libertà sessuale, si è ritenuta lecita l’attività della polizia postale che aveva messo in rete, con offerta rivolta alla generalità degli utenti web, immagini pedopornografiche acquisibili da soggetti interessati alla pedopornografia, ritenendo tale azione “non determinante per la commissione del reato, limitandosi a disvelare un’intenzione criminale esistente, ma allo stato latente, fornendo l’occasione per concretizzare la stessa” (Cass. pen., Sez. II, 7 febbraio 2014).

 

 

7. Gli agenti di polizia giudiziaria non rispondono a titolo di concorso nel reato provocato nell’ipotesi in cui la loro operazione sia nata da un contatto confidenziale di un loro superiore gerarchico, sia nota ad un dirigente maggiore, sia stata predisposta per la stessa un foglio di servizio: in tale circostanza, infatti, la condotta degli agenti è giustificata “dall’adempimento del dovere istituzionale di impedire la commissione di reati in materia di stupefacenti, provvedendo innanzitutto, al sequestro di partite di droga e all’individuazione dei soggetti detentori delle stesse”. La applicabilità dell’art. 51 c.p. è, dunque, resa possibile, per un verso, dal fatto che la condizione di subordinazione degli agenti non gli consentiva di sapere che si trattava “di operazione condotta senza rispettare il procedimento previsto dalla legge”, per altro verso, dal fatto che non si era in presenza “di ordine che apparisse ictu oculi criminale, secondo la comune percezione” (Cass. pen., Sez. IV, n. 10616/2013).

Giurisprudenza della Corte Edu

1. Quando le autorità si siano limitate ad osservare il comportamento di soggetti che si muovono in ambienti vicini alla criminalità e la commissione del reato è dipesa, in ultima analisi, dalla libera scelta del reo, non influenzata in maniera sostanziale dall’azione degli agenti di polizia, i loro comportamenti devono essere scriminati, poiché non integrano alcuna violazione del principio dell’equo processo (Corte Edu, 21 febbraio 2008, Pyrgiotakis c. Grecia).

 

 

2. Se l’attività dell’infiltrato rimane nei limiti “del comportamento essenzialmente passivo” non c’è alcuna violazione dell’art. 6 Cedu, diversamente, se li oltrepassa agendo illecitamente come agente provocatore, la violazione sussiste (Corte Edu, 4 novembre 2010, Bannikova c. Russia).

 

 

3. È definita provocazione, o entrapment, quell’atteggiamento che non è riuscito a rimanere nei limiti di un azione essentially passive (Corte Edu, 26 gennaio 2007, Khudobin c. Russia, n. 59696/00) spingendosi sino ad influenzare ed incitare la commissione del reato (Corte Edu, 5 febbraio 2008, Ramanauskas c. Lituania, n. 74420/01).

Responsabilità del provocato

1. Il provocato non può andare esente da pena in applicazione dell’art. 49, comma 2, c.p. quando l’attività sotto copertura di polizia giudiziaria per il contrasto dei reati, lungi dall’essere determinante per la commissione degli stessi (nel senso che, senza di essa, il reato non sarebbe stato commesso), si limita a disvelare un’intenzione criminale già esistente, ma allo stato latente, fornendo solo l’occasione per il suo concretizzarsi, come ad esempio nel caso in cui si accerti la preesistenza della volontà e della predisposizione degli indagati a commettere il delitto; la presenza di pregressi rapporti di costoro con ambienti criminali; la disponibilità della rilevante quantità di droga poi consegnata agli agenti (Cass. pen., Sez. IV, 3 marzo 2011, n. 26674).

 

 

2. Nell’ipotesi della presenza di un agente provocatore, l’esclusione della punibilità stabilita dall’art. 49 c.p., presuppone necessariamente la derivazione assoluta ed esclusiva dell’azione delittuosa dall’istigazione di tale soggetto e non può pertanto configurarsi quando la determinazione sia proveniente anche da attività di soggetti diversi dall’agente provocatore. Ne consegue che, in tal caso, l’attività dell’agente provocatore costituisce un fattore estrinseco che dà spunto all’azione delittuosa, ma non esclude affatto che questa sia stata voluta e realizzata dal reo secondo impulsi e modalità allo stesso autonomamente riconducibili (fattispecie relativa all’iniziativa di un ispettore di polizia, il quale appresa causalmente la notizia che vi erano persone dedite al traffico di stupefacenti, ha cercato di verificare l’attendibilità della notizia organizzando un incontro con i presunti spacciatori al fine di predisporre un’operazione organizzata con le modalità di legge, Cass. pen., Sez. III, 7 aprile 2011, n. 17199).

 

 

3. La condotta del provocato è punibile quando l’intervento dell’agente provocatore si ponga come concausa rispetto alla determinazione causale all’azione, costituendo solo un mero fattore estrinseco che da spunto ad un’attività delittuosa, causalmente riconducibile ad autonoma determinazione del reo (Cass. pen., Sez. III,29 maggio 2010, n. 40570).

Aspetti processuali

1. In tema di criminalità organizzata, con riferimento alle speciali tecniche di investigazione preventiva previste dalla l. 146/2006 (di ratifica della convenzione Onu contro il crimine organizzato), e alla figura dell'agente infiltrato o sotto copertura, qualora questi commetta azioni illecite diverse da quelle dichiarate non punibili (art. 9 legge citata), ed esorbiti dai limiti legislativi posti alla sua azione così determinando con il suo comportamento fatti penalmente rilevanti, egli assume la figura di coimputato in procedimento connesso o collegato, e di conseguenza, alle sue dichiarazioni si applica la disciplina di cui agli art. 192 e 210 c.p.p. (Cass. pen., Sez. II, 28 maggio 2008, n. 38488).

 

 

2. Qualora l’agente infiltrato agisca fuori dei limiti legislativi posti alla sua azione, commettendo un reato, assume la posizione di coimputato in un procedimento connesso o collegato ed alle sue dichiarazioni dovrà essere applicata la disciplina di cui all’art. 210 c.p.p. (esame di persona imputata in procedimento connesso) e art. 192 c.p.p. (necessità di riscontri estrinseci). Al contrario, qualora agisca nei limiti previsti, assume la posizione di testimone ed alle informazioni da questi apprese dall’imputato durante le investigazioni non si applica l’art. 62 c.p.p. (divieto di testimonianza sulle dichiarazioni rese dall’imputato) (Cass. pen.,Sez. III, 12 dicembre 2012, n. 33322).

 

 

3. Eventuali abusi da parte delle forze di polizia durante le fasi di indagini under cover, consistenti nella induzione e nell’incitamento al reato, possono generare non solo sul piano del diritto penale sostanziale la responsabilità penale degli agenti, ma anche sul piano probatorio “l’inutilizzabilità della prova acquisita, per contrarietà dei principi del giusto processo, rendendo l’intero procedimento suscettibile di un giudizio di non equità ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (Cass. pen., Sez. III, n. 1235/2013).

 

 

4. L’attività di contrasto attraverso un agente provocatore non può essere espletata per accertare elementi di prova in ordine al reato di cui all’art. 600-quater c.p. (detenzione di materiale pedopornografico), sì che gli elementi di prova così acquisiti sono inutilizzabili e tale inutilizzabilità è rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche durante la fase delle indagini preliminari. Di conseguenza, l’eventuale sequestro probatorio del materiale pedopornografico è illegittimo in quanto non si può affermare la sussistenza del fumus delicti in base ad un risultato investigativo inutilizzabile (Cass. pen., Sez. III, 28 gennaio 2005, n. 13500).

Guida all'approfondimento

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Auricchio, Riunite le norme delle operazioni sotto copertura, in Guida dir., 39, 2010, 61.

Bortolin, Operazioni sotto copertura e “giusto processo”, in Balsamo-Kostoris, Giurisprudenza europea e processo penale italiano, Torino, 2008, 409.

Curtotti, Operazioni sotto copertura, in A.a.V.v., Le associazioni di tipo mafioso, a cura di Romano, Utet, 2015, 430.

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De Maglie, L’agente provocatore. Un’indagine dommatica e politico-criminale, Milano, 1991, 312.

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Morosini, Artt. 97 e 98 d.P.R. 9.10.1990, n. 309. Acquisto simulato di droga, in Cadoppi-Veneziani, Trattato di diritto penale, vol. VII, I delitti contro l’incolumità pubblica e in materia di stupefacenti, Torino, 2009, 761.

Palazzo, Costituzione e scriminanti, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, 524.

Piattoli, Agenti provocatori, indagini “undercover” e diritto alla prova tra limiti di utilizzabilità interni e profili di internazionalizzazione, in Dir. Proc. Pen., 2013, 571.

Ritucci, La disciplina dell’acquisto simulato ex art. 97 T.U. n. 309/1990, in Cass. Pen., 1993, 993.

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Zappulla, Commento ad art. 8, l. 13 agosto 2010, n. 136 (piano antimafie), in Leg. pen., 2010, 453.

Zappulla, Commento all’art. 8. Modifiche alla disciplina in materia di operazioni sotto copertura, in Leg. Pen., 2010, 449.

 

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