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Adempimento di un dovere

23 Febbraio 2018 |

Sommario

Inquadramento | Natura giuridica e ratio | Disciplina | La sottoposizione a trattamento terapeutico rifiutato | Aspetti processuali | Casistica |

Inquadramento

L’art. 51 c.p. stabilisce che l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità. Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo. Non è punibile chi ha eseguito l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.

Natura giuridica e ratio

L’adempimento del dovere, nei casi di cui all’art. 51 c.p., ha natura di causa di giustificazione (o scriminante).

La ratio dell’istituto (come per l’esercizio del diritto) viene generalmente identificata nel principio di non contraddizione: se l’ordinamento impone ad un soggetto, in una determinata situazione, di agire o di non agire, non può al tempo stesso punirlo per avere, rispettivamente, agito o non agito. Ad esempio, in tema di delitti contro l'onore, si è ritenuto che le espressioni offensive utilizzate dai titolari del potere disciplinare in occasione della formale contestazione degli addebiti nei confronti dell'incolpato sono scriminate dall'adempimento del dovere, se funzionali a perimetrare l'accusa e a consentire il completo dispiegamento del diritto di difesa e non eccedenti rispetto a tale scopo (Cass. pen., n. 35022/2015, in fattispecie nella quale la S.C. ha ritenuto scriminate le espressioni contenute in una nota di incolpazione rivolta ad un medico odontoiatrico in servizio presso una Asl, cui era stato addebitato di avere tenuto, in più occasioni, una «condotta contraria all'arte medica e di disdoro per la classe medica e per la Azienda, a causa di rapporti disrelazionanti» con l'utenza ed il personale, che avevano evidenziato «un grave disturbo della personalità»).

 

Disciplina

Il dovere, il cui adempimento ha efficacia scriminante, deve avere sempre natura pubblicistica, non rilevando i doveri di natura privatistica.

 

In evidenza

La disposizione dell'art. 51 c.p., che considera non punibili i fatti preveduti dalla legge come reati se commessi per adempiere un dovere derivante da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, prende in considerazione esclusivamente i rapporti di subordinazione previsti dal diritto pubblico e non anche i rapporti di diritto privato, come quelli intercorrenti tra i privati datori di lavoro ed i loro dipendenti (Cass. pen., sentenza n. 15850/1990); in applicazione del principio, si è ritenuto che il dipendente privato che abbia ricevuto dal proprio datore di lavoro una qualunque disposizione operativa, è tenuto a verificarne la rispondenza alla legge secondo gli ordinari canoni di diligenza e, qualora ne riscontri l'illegittimità, deve rifiutarne l'esecuzione, senza che, altrimenti, possa ravvisarsi l'impossibilità di sottrarsi all'ordine che esclude la punibilità della condotta (Cass. pen., n. 50760/2016).

 

Esso può trovare la sua fonte:

(a) in una norma giuridica (di qualunque ramo dell’ordinamento: legge – statale o regionale -, regolamento), sia scritta che consuetudinaria: si pensi al testimone che, essendo obbligato a deporre il vero, può riferire (se veri) fatti lesivi dell’onore dell’imputato senza commettere diffamazione (art. 497, comma 2, c.p.p.); al p.u. che esegua un arresto in flagranza di reato (artt. 380 s. c.p.p.); al soggetto incaricato di eseguire l’accompagnamento coattivo di un testimone (art. 133 c.p.p.).

 

In evidenza

È dubbio se il dovere scriminante possa trovare fonte in ordinamenti diversi da quello italiano: mentre sembra impossibile attribuire efficacia scriminante secondo la nostra legge a fatti commessi sul nostro territorio, è viceversa da ammettere la giustificazione di fatti commessi all’estero sulla base di norme giuridiche dell’ordinamento straniero, secondo valutazioni proprie di quest’ultimo che il nostro ordinamento rispetti e riconosca per dettato costituzionale (art. 10 Cost.); rimane però privo di ogni efficacia giustificante, proprio perché si versa al di fuori di un impegno costituzionale del nostro ordinamento, l’adempimento di doveri che sorgano da norme contrastanti con il diritto delle genti (sempre antigiuridici e mai giustificati dunque, p.e., i delitti contro l’umanità, anche se commessi sulla base di leggi razziali) o con interessi fondamentali dello Stato italiano (M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, Vol. I, 2004, 549).   

 

(b) in un ordine della pubblica Autorità.  L’ordine della pubblica Autorità consiste in ogni manifestazione di volontà che il soggetto dotato di poteri-doveri d’imperio rivolga ad un soggetto in posizione subordinata, affinché quest’ultimo tenga un determinato comportamento.

Si distinguono, in particolare:

  • ordini di polizia (rivolti ad una collettività di persone);
  • ordini gerarchici (rivolti dal superiore gerarchico all’inferiore).

 

In evidenza

Proprio in considerazione della necessità che il dovere adempiuto rientri nell’ambito di quelli di diritto pubblico, l’ordine può provenire indifferentemente (Cass. pen., sentenza n. 1458/1968) da un pubblico ufficiale, da un incaricato di pubblico servizio ovvero da un privato che eserciti un servizio di pubblica necessità (per le rispettive nozioni, cfr. artt. 357 ss. c.p.).

 

L’ordine deve essere legittimo sia sotto il profilo strettamente formale (e, pertanto, deve essere rivolto, nella forma prescritta dalla legge, dal superiore competente ad impartirlo, all’indirizzo dell’inferiore competente ad eseguirlo), che sostanziale (e, pertanto, il suo contenuto deve rientrare nell’esplicazione del servizio del subordinato, quanto all’essenza, ai mezzi ed al fine pubblicistico: Cass. pen., sentenza n. 4194/1987).

Il reato commesso in esecuzione di un ordine legittimo è sempre scriminato.

 

In evidenza

Non è, peraltro, sufficiente l’esistenza di un ordine legittimo del superiore per scriminare qualsiasi condotta tenuta in sua esecuzione dal subordinato: al fine di accertare l’effettiva sussistenza della esclusione della antigiuridicità del fatto, è, infatti, necessario compiere, in concreto, un giudizio di bilanciamento tra il bene protetto dalla norma incriminatrice e la finalità cui mira la causa di giustificazione (Cass. pen., sentenza n. 3973/2003: in applicazione del principio, si è ritenuto non scriminata la condotta dell’agente appartenente alle forze di polizia che, nell’ambito dell’ampio margine di discrezionalità a lui riconosciuto dall’ordine di recarsi con urgenza in un determinato luogo, pur avendo attivato dispositivi lampeggianti ed acustici, aveva cagionato lesioni a terze persone in conseguenza della sua condotta di guida, tenuta in violazione di norme del codice della strada e dell’obbligo generico di rispettare le regole imposte dalla prudenza).

 

Se l’ordine è illegittimo, del reato eventualmente commesso in sua esecuzione è <<sempre>> responsabile il soggetto che lo ha impartito (art. 51, comma 2, c.p.): la previsione va, naturalmente riferita ai casi in cui sussista il necessario dolo (o la colpa, quando sufficiente), e non ricorra alcuna ulteriore causa di giustificazione in favore di chi ha impartito l’ordine illegittimo. 

Per quanto riguarda il soggetto che ha eseguito l’ordine illegittimo, occorre distinguere:

egli non è punibile soltanto:

  • seabbia ritenuto, per errore di fatto, di eseguire un ordine legittimo (art. 51, comma 3, c.p.) la cui disciplina speciale è analoga a quella dettata in generale dall’art. 47 c.p.;
  • se la legge non gli consente alcun sindacato sull’illegittimità dell’ordine proveniente dalla pubblica autorità (art. 51, comma 4, c.p.).

 

In evidenza

È sindacabile l’ordine formalmente (per difetto di forma, ovvero di competenza del superiore ovvero dell’inferiore), ovvero sostanzialmente (perché esulante dall’ambito delle finalità pubblicistiche per l’attuazione delle quali la legge conferisce la supremazia gerarchica) illegittimo; non è mai assolutamente insindacabile l’ordine di commettere un reato, perché proprio il manifesto carattere criminoso del comportamento ordinato rende sindacabile l’ordine impartito, ed esclude, in caso di adempimento, la scriminante sia sotto il profilo obiettivo che putativo (Cass. pen., n. 7866/1984, e n. 6064/2009).

 

La non punibilità dell’esecutore dell’ordine illegittimo insindacabile è stata ritenuta legittima costituzionalmente, poiché l’esenzione da pena accordata … agli esecutori di ordini illegittimi (sempre subordinatamente al verificarsi di determinate condizioni, il cui accertamento spetta al giudice di merito) non discrimina il fatto in sé. Invero, mentre, da un lato, il p.u. che ha dato l’ordine, risponde sempre del reato, dall’altro lato la responsabilità dell’esecutore è affermata in via di principio (comma 3) salvo esclusione per errore di fatto dell’agente (stesso co.) o per situazione speciale prevista dalla legge (ult. co.)>> (Corte cost., sentenza n. 123/1972).      

 

Casistica

È stata esclusa l’applicabilità della causa di giustificazione dell'adempimento di un dovere in un caso nel quale un appartenente alla Polizia di Stato aveva agito in esecuzione di un ordine, impartitogli dal superiore gerarchico, avente ad oggetto la commissione di un reato: l'art. 66, comma 4, l. n. 121 del 1981 sull'ordinamento della Polizia di Stato prevede espressamente che il dipendente destinatario di un ordine costituente reato non debba eseguirlo e debba immediatamente informare i superiori (Cass. pen., sentenza n. 38085/2012: nel caso di specie, l'ordine aveva per oggetto la sottoscrizione di atti che rappresentavano circostanze di fatto la cui veridicità i subordinati non avevano potuto verificare, in quanto non avvenute in loro presenza).

 

in tutti gli altri casi, egli sarà punibile a titolo di concorso con il soggetto che ha impartito l’ordine (art. 110 c.p.).

La sottoposizione a trattamento terapeutico rifiutato

Secondo la giurisprudenza (Cass. pen., n. 38914/2015), integra il reato di violenza privata (art. 610 c.p.) la condotta dell'infermiere il quale sottoponga a trattamento terapeutico un paziente che aveva precedentemente manifestato un libero e consapevole rifiuto di sottoporsi al predetto trattamento; in tale ipotesi, non sarebbe configurabile la scriminante dell'adempimento di un dovere, che cede il passo rispetto al diritto all'inviolabilità della libertà personale, intesa anche come libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica.

Nel caso esaminato dalla S.C., un operatore sanitario, pur in presenza dell’espresso e consapevole rifiuto all'apposizione di catetere, aveva proceduto ugualmente all'intervento sanitario nei confronti del paziente ricoverato, ricorrendo a violenza fisica per vincere la sua opposizione (in particolare, picchiandolo sulle mani ed immobilizzandolo).

Aspetti processuali

La giurisprudenza ha osservato che, nell'ordinamento processuale penale, non è previsto un onere probatorio a carico dell'imputato, modellato sui principi propri del processo civile ma è, al contrario, prospettabile un onere di allegazione, in virtù del quale l'imputato è tenuto a fornire all'ufficio le indicazioni e gli elementi necessari all'accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore, fra i quali possono annoverarsi le cause di giustificazione, il caso fortuito, la forza maggiore, il costringimento fisico e l'errore di fatto (Cass. pen., sentenza n. 20171/2013: nella specie, la Corte di cassazione ha confermato la sentenza della Corte di appello che aveva respinto la richiesta di considerare il fatto ascritto cagionato da costringimento fisico per assenza di allegazione di elementi significativi a sostegno).

  

Casistica

 

Dovere derivante da atto abnorme

È inapplicabile la scriminante dell'adempimento di un dovere (art. 51 c.p.) in caso di emanazione da parte di un assessore comunale di un'autorizzazione ad effettuare attività di stoccaggio di rifiuti contra legem, resa verbalmente e senza alcuna motivazione, adottata in assenza del Sindaco e dell'assessore competente, al fine di fronteggiare una situazione di emergenza rifiuti.(Cass. pen., n. 2683/2012)

Ordini illegittimi

Non è applicabile la causa di giustificazione dell'adempimento di un dovere nel caso in cui un appartenente alla Polizia di Stato abbia agito in esecuzione di un ordine, impartitogli dal superiore gerarchico, avente ad oggetto la commissione di un reato, in quanto l'art. 66, comma 4, l. 121 del 1981 sull'ordinamento della Polizia di Stato prevede espressamente che il dipendente destinatario di un ordine costituente reato non debba eseguirlo e debba immediatamente informare i superiori. (Nella specie, l'ordine aveva per oggetto la sottoscrizione di atti che rappresentavano circostanze di fatto la cui veridicità i subordinati non avevano potuto verificare, in quanto non avvenute in loro presenza). (Cass. pen., n. 38085/2012)

I doveri della Polizia municipale

La polizia municipale, avendo il potere di identificare i responsabili delle infrazioni al codice della strada, può anche fermare i trasgressori, al fine di procedere alla contestazione delle eventuali violazioni del medesimo codice della strada. (In applicazione del principio, la Corte ha riconosciuto la scriminante dell'adempimento del dovere ad un vigile urbano imputato di lesioni colpose cagionate trattenendo un velocipede, al fine di poter contestare al titolare dello stesso, che provava ad allontanarsi, un'infrazione al codice stradale). (Cass. pen., n. 20118/2013)

Agente provocatore

In tema di "agente provocatore", la scriminante dell'adempimento del dovere trova applicazione esclusivamente nel caso in cui la sua condotta non si inserisca con rilevanza causale nell' ambito dell’iter criminis ma intervenga in modo indiretto e marginale concretizzandosi prevalentemente in un'attività di osservazione, di controllo e di contenimento delle azioni illecite altrui. (Fattispecie in tema di traffico di stupefacenti, nella quale l'agente, operando sotto copertura ma al di fuori dell'ipotesi disciplinata dall'art. 97 d.P.R. 309 del 1990, aveva indotto un informatore a procurarsi e a cedere un rilevante quantitativo di sostanza stupefacente). (Cass. pen., 47056/2016)

 

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