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Abuso di ufficio

Sommario

Abstract | Bene giuridico | Soggetti attivi | Elemento soggettivo. Il dolo generico intenzionale | (Segue). Rapporti fra dolo intenzionale e concomitante fine pubblico | Rilevanza dell'errore sulle norme extrapenali che delimitano l'abusività della condotta | Condotta | (Segue). La violazione di "norme di legge o di regolamento" | (Segue). Violazione di legge ed ordinanze di necessità e urgenza | Evento. Natura giuridica | Consumazione e tentativo | Clausola di sussidiarietà e concorso di reati |

Abstract

Oggetto di due interventi normativi strutturali, rappresentati dalla l. 86/1990 e in seguito dalla l. 234/1997, il reato di abuso d'ufficio intende evitare ingerenze del potere giudiziario in scelte, anche di merito, riservate per legge alla pubblica amministrazione, negando al giudice penale la possibilità di invadere l'ambito della discrezionalità amministrativa che il Legislatore ha ritenuto, anche per esigenze di certezza del precetto penale, di sottrarre a tale sindacato.

Le finalità del Legislatore del 1997 erano analoghe a quelle che animavano l'intervento del 1990: restringere l'area degli illeciti amministrativi che avessero rilevanza penale e, quindi, limitare i rischi legati al tasso di indeterminatezza della fattispecie; delineare con precisione il fatto di reato, scolpendo in maniera più oggettiva i comportamenti punibili, per lungo tempo legati ad un indeterminato concetto di “abuso”; limitare l'indebita ingerenza del giudice penale in settori riservati istituzionalmente alla discrezionalità amministrativa della P.A.

Da ultimo, con legge 190/2012 la fattispecie è stata oggetto di nuovo intervento sul piano sanzionatorio con un innalzamento dei limiti edittali e prevendendo, dai precedenti sei mesi e tre anni, gli attuali limiti di un anno e quattro anni nel massimo.

Bene giuridico

Va premesso che gli interventi normativi fin qui rassegnati hanno determinato una modifica strutturale della fattispecie che, in precedenza, era reato di pericolo a dolo specifico e a consumazione anticipata, attualmente è reato di evento con dolo generico intenzionale, in cui il coefficiente psicologico della produzione del vantaggio o del danno non è più limitato alla sfera soggettiva della fattispecie ma rileva ai fini della consumazione della stessa.

Inoltre, è rilevante il venire meno della distinzione fra c.d. abuso affaristico, finalizzato, cioè all'ottenimento di un vantaggio patrimoniale, e c.d. abuso prevaricatore e l'introduzione di un parametro (come vedremo costituito dalla violazione di norme di legge o di regolamento) sulla scorta del quale apprezzare il tenore abusivo della condotta.

Tali novità si sono riverberate anche sulla individuazione del bene interesse tutelato dalla fattispecie, atteso che accanto alla tesi della natura monoffensiva della fattispecie di ispirazione prevalentemente pubblicistica, recentemente, accordando rilevanza anche al pregiudizio subito dal privato, hanno assunto maggior seguito le tesi della natura plurioffensiva della norma.

In particolare, secondo la posizione invalsa all'indomani della riforma del 1997 l'art. 323 c.p. tutelerebbe il buon andamento e l'imparzialità della P.A.

La norma, cioè, sarebbe finalizzata a consentire al pubblico ufficiale di assicurare il normale funzionamento della P.A. facendo un uso corretto delle proprie funzioni in vista del perseguimento dei fini della stessa – buon andamento – e l'imparzialità della P.A. sotto il profilo del diritto all'uguaglianza dei cittadini nei confronti dello Stato.

La posizione prevalente, invece, riconosce, ai fini della sussistenza della fattispecie, maggiore attenzione anche alla lesione o al pregiudizio che il privato subisce a seguito del comportamento illecito tenuto dal P.U.

In particolare, il reato di abuso di ufficio costituisce fattispecie idonea a ledere non solo l'interesse pubblico del buon andamento e della trasparenza della P.A. ma anche quello privato del cittadino – sia esso un privato o un pubblico dipendente – a non essere turbato nei suoi diritti costituzionalmente garantiti dal comportamento illegittimo del P.U. (Cass. pen., Sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 5746).

 

Orientamenti a confronto. Poteri e facoltà del privato leso

La discussione sulla natura monoffensiva o plurioffensiva della fattispecie risulta dotata di concrete ricadute pratiche rispetto alla posizione del privato, atteso che, accendendo alla tesi monoffensiva, il privato che abbia eventualmente subito un danno ingiusto è semplice soggetto danneggiato privo, dunque, di tutela nella fase delle indagini preliminari e legittimato a costituirsi parte civile nel processo, ex art. 74 c.p.p.

Aderendo, invece, alla tesi della fattispecie plurioffensiva il privato leso dalla condotta infedele del P.U. è presente fin dalla fase delle indagini preliminari durante le quali ha diritto ad essere informato della richiesta di archiviazione avanzato dal P.M. e proporre opposizione alla stessa, ex art. 410 c.p.p..

Si discute, inoltre, dell'efficacia scriminate del consenso del privato, potendo concludersi per la irrilevanza dello stesso nel caso in cui, aderendo alla teoria monoffensiva, il privato non possa essere considerato soggetto passivo del reato.

Accedendo, invece, alla teoria plurioffensiva si ritiene rilevante l'eventuale consenso del privato prestato alla condotta illecita del P.U.

Tale consenso, tuttavia, non opera sotto il profilo scriminante del consenso dell'avente diritto, quanto del mancato integrarsi di uno degli elementi costitutivi della fattispecie.

Soggetti attivi

L'abuso d'ufficio è reato proprio potendo essere commesso dal pubblico ufficiale e, a seguito della riforma del 1990, dall'incaricato di pubblico servizio, nozioni per le quali si rinvia alle disposizioni di cui agli artt. 357 e 358 c.p.p.

In dottrina si è chiarito che con l'espressione nello svolgimento delle funzioni o del servizio il Legislatore ha inteso sottolineare che il funzionario realizzi la propria condotta nella sua veste pubblica e non in occasione della stessa.

In generale – e nonostante alcune posizioni risalenti e dal tenore interpretativo restrittivo, attualmente – si ritiene che l'art. 323 c.p.p. abbia una valenza generale, interessando non solo l'attività amministrativa in senso stretto ma anche quella degli organi dello Stato.

Di conseguenza, risulta applicabile anche ai militari – salvo che il fatto non costituisca un reato militare – ai magistrati e ai parlamentari.

In forza dei principi generali che regolano il concorso di persone nel reato è, inoltre, possibile che anche l'extraneus concorra nel reato proprio del P.U. essendo, tuttavia, richiesto dalla giurisprudenza che l'atto amministrativo adottato sia il risultato dell'accordo fra privato e funzionario.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che la mera "raccomandazione" o "segnalazione", non costituisce una forma di concorso morale nel reato in assenza di ulteriori comportamenti positivi o coattivi che abbiano efficacia determinante sulla condotta del soggetto qualificato, atteso che la "raccomandazione" non ha di per sé un'efficacia causale sul comportamento del soggetto attivo, il quale è libero di aderire o meno alla segnalazione secondo il suo personale apprezzamento (Cass. pen., Sez. V, 16 maggio 2018, n. 32035).

Secondo parte della dottrina deve, inoltre, considerarsi che il procedimento amministrativo è frutto dei una attività amministrativa complessa che coinvolge le funzioni e le competenze di più organi dotati di competente istruttorie, consultive e deliberative.

In tal senso, dunque, si ritiene che ai fini del concorso nell'abuso d'ufficio rilevi il contributo che ciascuno opera nella determinazione finale, costituendo una eccezione a tale situazione il caso in cui l'atto amministrativo sia il frutto di valutazioni istruttorie reso in forza di dati deliberatamente errati.

In tal caso, del reato ne risponderebbe solo l'organo istruttorio e, se a conoscenza, quello consultivo ma non anche quello deliberativo.

Elemento soggettivo. Il dolo generico intenzionale

La necessità di rendere meno sfumati e più certi i contorni applicativi della norma – all'evidente fine, si ripete, di contenere l'ingerenza del giudice penale – ha indotto il Legislatore a intervenire anche in relazione all'elemento psicologico che deve sorreggere il soggetto agente al momento della condotta.

La fattispecie, dunque, cessa di essere un reato a dolo specifico – in cui il raggiungimento della finalità extrafattuale del vantaggio o del danno non è necessario si verifichi affinché si integri il reato – e il fine dell'agente viene trasformato in evento.

Il dolo diviene, dunque, generico rispetto alla condotta ma intenzionale rispetto agli eventi che completano il fatto.

Ai fini del momento soggettivo risultano omogenei, cadendo nello stesso momento, il momento rappresentativo e quello volitivo.

Oltre alla coscienza e volontà di violare norme di legge o di regolamento o di non osservare l'obbligo di astensione è richiesto – con onere dimostrativo da parte della pubblica accusa – che il soggetto abbia agito proprio per perseguire l'ingiusto danno o l'ingiusto vantaggio patrimoniale.

Infatti, la qualificazione del dolo intenzionale come scopo finale dell'evento perseguito implica che la realizzazione del fatto di reato costituisca la finalità immediata dell'agente e, rivestendo l'interesse pubblico nell'economia della fattispecie un ruolo assolutamente centrale, che la rappresentazione e la volizione dell'evento di danno (altrui) o di vantaggio patrimoniale (proprio o altrui) sia una conseguenza diretta ed immediata della condotta dell'agente e costituisca l'obiettivo primario da questi perseguito.

Pertanto, ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo nel delitto di abuso di ufficio di cui all'art. 323 c.p. non è sufficiente né il dolo eventuale – cioè l'accettazione del rischio del verificarsi dell'evento – nè quello diretto - ossia la rappresentazione dell'evento come realizzabile con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza, senza essere un obiettivo perseguito – ma è richiesto il dolo intenzionale, e cioè la rappresentazione e la volizione dell'evento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale, proprio o altrui, come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito (Cass. pen., Sez. VI, 24 febbraio 2004, n. 21091).

(Segue). Rapporti fra dolo intenzionale e concomitante fine pubblico

Aspetto discusso è se il dolo intenzionale – descritto nei termini che precedono – ricorre qualora l'agente oltre al fine di perseguire un ingiusto vantaggio personale o di arrecare un danno ingiusto ad altri agisca anche per perseguire il pubblico interesse alla cui tutela il suo agire è preposto.

Recessiva è la tesi secondo cui l'avverbio intenzionalmente è sinonimo di al solo scopo di, con la conseguenza che il dolo intenzionale si esclude se al fine privato si affianca quello pubblicistico.

Sulla scorta delle indicazioni ermeneutiche fornite dalla Corte costituzionale con ordinanza n. 251/2006 si ritiene che il grado di coinvolgimento dell'agente rilevante ai fini del dolo intenzionale deve essere tale per cui l'evento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale, inteso quale conseguenza immediata e diretta dell'agente, deve essere obiettivo primario voluto dall'agente.

Di conseguenza, si è precisato in giurisprudenza (Cass. pen., Sez. VI, 19 dicembre 2011, n. 7384), il reato non sussiste se l'agente in via primaria persegue un obiettivo di interesse pubblico e che sia tale da oscurare il concomitante fine di vantaggio o di danno altrui, divenendo l'evento tipico una conseguenza accessoria dell'operato del soggetto agente.

Inoltre, è necessario che il perseguimento del fine pubblico sia effettivo non essendo sufficiente il mero pretesto dello stesso attraverso cui si mascheri l'obiettivo reale della condotta.

Infatti, l'uso dell'avverbio intenzionalmente per qualificare il dolo implica che sussiste il reato solo quando l'agente si rappresenta e vuole l'evento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale proprio o altrui come conseguenza diretta ed immediata della sua condotta e come obiettivo primario perseguito, e non invece quando egli intende perseguire l'interesse pubblico come obiettivo primario (Cass. pen. Sez. VI, 8 ottobre 2003, n. 708).

Se ne desume che, quando l'evento tipico risulta una semplice conseguenza accessoria dell'operato dell'agente, il quale persegue in via primaria l'obiettivo dell'interesse pubblico di preminente rilievo, riconosciuto dall'ordinamento e idoneo ad oscurare il concomitante favoritismo o danno per il privato, si può ritenere che l'evento sia voluto ma non sia intenzionale (Cass. pen. 26 febbraio 2013, n. 13735; Cass. pen.,Sez. VI, n. 21091/2004 ).

In tal caso, l'interesse privato assume una posizione defilata e rappresenta soltanto un effetto secondario della condotta posta in essere, avendo il Legislatore inteso attribuire rilievo penale esclusivamente alle condotte ispirate in via immediata non dalla volontà accettante (caratteristica del dolo eventuale) ma dalla voluntas del favoritismo privatistico.

Quanto al profilo dell'accertamento, si devono distinguere diverse ipotesi.

In particolare, nel caso in cui manchi l'interesse pubblico e l'evento (illecito) sia conseguenza immediatamente perseguita dal soggetto attivo, l'accertamento del dolo (intenzionale) si esaurisce nella oggettiva verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto d'ufficio, senza che rilevi la motivazione che abbia indotto l'agente a perseguire, come fine della condotta, la realizzazione del reato nè è necessaria la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso.

Nei casi, invece, di concorrente verificazione di un evento lecito e di uno illecito, occorrerà accertare quale di questi abbia costituito l'obiettivo principale della condotta del soggetto; occorrerà cioè indagare quale sia l'evento preso di mira, ossia l'evento desiderato come primario dall'agente, essendo caratteristica del dolo intenzionale quella di agire allo scopo di produrre l'effetto previsto ed essendo la direzione della volontà rivolta verso un evento assunto quale scopo finale della condotta.

Rilevanza dell'errore sulle norme extrapenali che delimitano l'abusività della condotta

Ponendosi in contrasto con la dottrina propensa a riconoscere rilevanza a siffatto tipo di errore, la giurisprudenza ha escluso che il dolo possa essere escluso dall'errore che cade sulle norme che regolano l'esercizio della funzione.

Infatti, con la sentenza n. 11204 del 17 ottobre 1997 la Sesta Sezione della Suprema Corte ha affermato che «In tema di abuso di ufficio, il pubblico ufficiale può invocare, ai fini della esclusione del dolo, la ignoranza di circostanze di fatto, anche attinenti all'ufficio, ma non quella delle norme che regolano lo svolgimento delle proprie funzioni. Infatti tali norme sono implicitamente richiamate dalla legge penale a integrazione della ipotesi criminosa, per cui la ignoranza di esse si riverserebbe non sul fatto ma sulla stessa legge penale e sarebbe pertanto irrilevante».

Di contro, la dottrina ha osservato che le norme di legge o di regolamento assurgono a elementi costitutivi della fattispecie e, pertanto, l'errore su tali norme costituisce un errore sul fatto rilevante ai sensi e per gli effetti dell'art. 47 comma 3 c.p.p.

Inoltre, in relazione alla ingiustizia del vantaggio o del danno la dottrina ritiene che l'errore che cade su tali elementi sia errore sul fatto, atteso che, la norma che definisce l'ingiustizia del vantaggio o del danno è una norma extrapenale, mentre secondo la giurisprudenza si tratterebbe di una norma che integra la fattispecie penale e che contribuisce a delineare i confini del precetto.

Condotta

La attuale formulazione della norma, pur mantenendo nel nomen juris il riferimento alla ambigua formula dell'abuso, ha come presupposto l'inosservanza da parte dell'agente di puntuali previsioni normative che delineano un modello di condotta previsto da specifiche norme.

La maggiore determinatezza della fattispecie è stata ricercata, infatti, mediante una più puntuale definizione di alcuni elementi costitutivi del reato, in particolare prevedendo che la condotta abusiva del pubblico ufficiale rilevi solo quando sia stata posta in essere in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero dell'obbligo di astenersi.

Il corrispondente elemento contenuto nella previgente disciplina consisteva nell'avere il soggetto "abusato" dell'ufficio, condotta che per essere individuata imponeva di ricostruire preventivamente le linee caratterizzanti l'uso (corretto e fedele) dell'ufficio, quale parametro di valutazione della sospetta parzialità.

Infatti, proprio al fine di evitare forme di travalicamento fra potere giudiziario e attività amministrativa, soprattutto di natura discrezionale, la attuale norma prevede che per integrarsi la fattispecie di cui all'art. 323 c.p. deve realizzarsi la violazione di norme di legge o di regolamento o la violazione dell'obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o la violazione di uno degli obblighi di astensione normativamente previsti.

Analogamente a quanto accadeva in passato, la formula nello svolgimento delle funzioni o del servizio viene intesa nel senso che, ai fini della integrazione dell'elemento oggettivo del reato, è richiesto che l'abuso si realizzi attraverso l'esercizio da parte del pubblico ufficiale di un potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione a esso attribuita.

Ne consegue che, quando il pubblico ufficiale agisce del tutto al di fuori dell'esercizio delle sue funzioni, il reato in questione non è configurabile, rimanendo privi di rilievo penale quei comportamenti, che, quant'anche posti in violazione del dovere di correttezza, siano tenuti come soggetto privato senza servirsi in alcun modo dell'attività funzionale svolta (Cass. pen., Sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 6489).

Del pari, devono ritenersi esclusi gli atti compiuti con difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell'art. 21-septies legge 241 del 1990, mentre si ritiene che rientrino nell'alveo della norma incriminatrice le condotte che integrano la c.d. carenza di potere in concreto (Cass. pen., Sez. III, 3 ottorbre 2017, n. 52053).

A riguardo, giova rilevare che la locuzione in esame differisce da quella contemplata nella fattispecie di peculato per ragioni del suo ufficio o servizio atteso che sebbene in entrambe le locuzioni è necessario che il reato sia commesso nell'estrinsecazione dell'attività funzionale del pubblico ufficiale la formulazione dell'art. 323 c.p. impedisce che il reato sussista quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio agisca al di fuori dell'esercizio delle sue funzioni anche se la condotta posta in essere sia occasionata dallo svolgimento delle stesse.

(Segue). La violazione di "norme di legge o di regolamento"

L'azione tipica prevista e punita dall'art. 323 c.p. consiste, anzitutto, nella violazione di norme di legge o di regolamento, per definire le quali, volendo rispettare il principio di determinatezza della fattispecie penale, si deve necessariamente fare riferimento alle c.d. norme sulla produzione che individuano organi e procedimento preposti alla creazione delle norme che vanno a costituire.

In particolare, quanto alla legge il riferimento è alle norme sulla formazione delle leggi e, quindi, a quelle dettate dalla Costituzione, che attribuiscono il potere legislativo al Parlamento (art. 70 e segg.) e, in casi particolari, al Governo (artt. 76 e 77) e, nella materia di loro competenza, alle Regioni (art. 114, comma 4).

Quanto ai regolamenti, si sostiene che, agli effetti del reato previsto dall'art. 323 c.p., sono tali quelli contenuti in un atto di normazione secondaria formato dal Governo o dagli Enti autonomi territoriali nell'esercizio di un potere regolamentare che la legge a loro espressamente riconosce.

Sotto il profilo procedurale, rilevanti sono l'art. 17 l. 400 del 1988 che attribuisce il potere regolamentare al Governo, l'art. 117, comma 6, Cost., la l'art. 4, l. 131 del 2003 e il l'art. 7 d.lgs. 267 del 2000, che attribuiscono analogo potere a Regioni, Province e Comuni (in giurisprudenza, per tutte, Cass. pen., Sez. VI, 3 ottobre 2000, n. 11933, Cass. pen., Sez. VI, 17 marzo 2009, n. 26175).

Il Legislatore ha scelto tali due categorie di atti perché aventi carattere di maggior valore formale e di maggiore certezza rispetto alla molteplicità delle altre possibili categorie (Cass. pen., Sez. III, 27 gennaio 2017, n. 3911; Cass. pen., Sez. VI, 2 ottobre 1998, n. 11984).

La legge ed il regolamento si caratterizzano infatti, rispetto ad altri tipi di atti, perché le modalità della loro approvazione e pubblicazione e la loro indefinita durata nel tempo assicurano maggiore certezza e più agevole conoscibilità della regola.

Proprio per questa particolare caratterizzazione, l'ordinamento assegna alla legge e al regolamento la funzione di fonte istituzionalmente diretta a porre norme generali e astratte e una posizione preminente, di carattere rispettivamente primario e secondario, nella gerarchia delle fonti.

Proprio in relazione a tali caratteri si spiega che il Legislatore del 1997, nel definire il centrale elemento costitutivo al quale si fa riferimento, abbia fatto ricorso a categorie di atti aventi efficacia erga omnes, in relazione ai quali meglio possono giustificarsi la gravità della sanzione penale e la presunzione di conoscenza della regola violata che ne è il fondamento.

La loro previsione determina l'esclusione di altre fonti la cui violazione può rilevare ai sensi dell'art. 323 c.p.

In particolare, alcun rilievo assume l'inosservanza di ordini o discipline pur presente in una transitoria stesura della disposizione.

Inoltre, deve rilevarsi che il Legislatore non ha ricercato formule più generali o comprensive, quale poteva essere ad esempio il riferimento a l'obbligo giuridico, già presente nell'ordinamento all'art. 40, comma 2, c.p.

Di recente, inoltre, le Sezioni unite della Suprema Corte, risolvendo il contrasto sorto a riguardo, hanno riconosciuto come rilevante ai sensi dell'integrazione della fattispecie in esame anche la figura dell'eccesso di potere ex art. 97 Cost. e, dunque, di quei comportamenti assunti dal pubblico ufficiale che pur formalmente ineccepibili – perché corrispondente alla norma che regola l'esercizio dei suoi poteri – possano violare i limiti interni della discrezionalità amministrativa, perché tenuto in assenza delle ragioni di ufficio che lo legittimerebbero.

Superando l'orientamento negativo per luogo tempo invalso nella Suprema Corte – secondo cui opinando diversamente si sarebbe violata la finalità di una maggiore precisione della norma che ne aveva imposto una riscrizione normativa – le Sezioni unite con sentenza n. 155 del 29 settembre 2011 (in seguito e fra le altre, Cass. pen., Sez. VI, 2 aprile 2015, n. 27816) hanno testualmente affermato che «Ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poichè lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione».

Attualmente, dunque, l'art. 97 Cost. può costituire parametro normativo idoneo ad integrare la violazione di legge ex art. 323 c.p.

Si è, infatti, osservato che è vero che, per effetto delle modifiche introdotte dalla l. 234/1997 la disposizione è stata formulata in termini di maggiore tassatività, sì da limitare i rischi di letture esegetiche arbitrane, tuttavia, il Legislatore della novella non ha inteso limitare la portata applicativa dell'art. 323 c.p. ai casi di violazione di legge in senso stretto, avendo voluto far rientrare anche le altre situazioni che integrano un vizio dell'atto amministrativo.

Pertanto, risultano rilevanti anche le ipotesi di eccesso di potere, configurabili laddove vi sia stata oggettiva distorsione dell'atto dal fine di interesse pubblico che avrebbe dovuto soddisfare; e quelle di sviamento di potere, sussistenti se il potere pubblico è stato esercitato al di fuori dello schema che ne legittima l'attribuzione (in questo senso, Cass. pen. Sez. unite, n. 155/2011).

Si è, invero, osservato che il Legislatore della riforma ha voluto, comunque, garantire un'adeguata tutela dell'interesse giuridico protetto in relazione a tutte quelle condotte che si pongono in contrasto con disposizioni di legge o di regolamento a contenuto precettivo, con esclusione, perciò, delle sole disposizioni che si limitano ad enunciare principi o valori.

È in tale ottica, secondo l'orientamento oramai maggioritario della Suprema Corte, che il requisito della violazione di norme di legge ben può essere integrato anche solo dall'inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della pubblica amministrazione, per la parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi ed impone al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione.

Nell'art. 97 Cost., si è specificato in giurisprudenza, che pur detta principi di natura programmatica, è individuabile un residuale significato precettivo relativo all'imparzialità dell'azione amministrativa e, quindi, un parametro di riferimento per il reato di abuso d'ufficio. L'imparzialità a cui fa riferimento l'art. 97 Cost. consiste, infatti, nel divieto di favoritismi, nell'obbligo cioè per la Pubblica Amministrazione di trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelati alla stessa maniera, conformando logicamente i criteri oggettivi di valutazione alle differenziate posizioni soggettive.

In sostanza – ha specificato la Corte – il principio d'imparzialità, se riferito all'aspetto organizzativo della pubblica amministrazione, ha certamente una portata programmatica e non rileva ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, in quanto detto principio generale deve necessariamente essere mediato dalla legge di attuazione.

Al contrario, tale principio se riferito all'attività concreta della pubblica amministrazione, che ha l'obbligo di non porre in essere favoritismi e di non privilegiare situazioni personali che confliggono con l'interesse generale della collettività, assume i caratteri e i contenuti precettivi richiesti dall'art. 323 c.p., perchè impone al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione (Cass. pen. Sez. VI, 17 febbraio 2011, n. 27453; Cass. pen. Sez. II, 16 giugno 2008, n. 35048).

Inoltre, la giurisprudenza ha, altresì, precisato che, per quanto il delitto di abuso d'ufficio è configurabile non solo quando la condotta si ponga in contrasto con il significato letterale o logico-sistematico di una norma di legge o di regolamento ma anche quando la stessa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma, concretandosi in uno svolgimento della funzione o del servizio che oltrepassi ogni possibile scelta discrezionale attribuita al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio, deve escludersi la sussistenza del reato nel caso in cui si versi in un quadro normativo disorganico e suscettibile di contrapposte letture interpretative, che impedisca di individuare con certezza una condotta violativa del contenuto precettivo di una precisa disposizione di legge o di regolamento (Cass. pen., Sez. VI, 13 marzo 2014, n. 32237).

Quanto alla figura del regolamento quelli rilevanti ai fini dell'art. 323 c.p. la cui violazione integra la condotta delittuosa in esame, si ritiene, come anticipato, essere quelli adottati secondo il modello previsto dalla legge 23 agosto 1988, n. 400 e quelli che trovino fondamento in ogni altra disposizione di legge che attribuisca ad un organo il potere di adottare atti amministrativi a carattere generale.

In tal senso, pertanto, la giurisprudenza (Cass. pen., Sez. VI, 18 dicembre 2013, n. 3745) ha ravvisato la natura giuridica di regolamento agli statuti consortili che disciplinano l'ordinamento e il funzionamento dei consorzi e delle aziende speciali da essi stessi costituiti per l'esercizio di funzioni e per la prestazione di servizi pubblici di stretta competenza dell'ente territoriale e, quindi, sottoposti al suo generale potere di regolamentazione, sia che funzioni e servizi siano svolti direttamente sia nel caso che ciò avvenga tramite organismi partecipati appositamente costituiti.

(Segue). Violazione di legge ed ordinanze di necessità e urgenza

Altro aspetto discusso concerne la rilevanza delle ordinanze extra ordinem, ossia dei provvedimenti che, come è noto, rientrano nella categoria degli atti necessitati, perché adottati sul presupposto dell'esistenza di fatti tali da poter far oggettivamente ritenere che un interesse pubblico sia esposto ad un pericolo di compromissione irreparabile.

Di conseguenza, l'urgenza di provvedere da parte dell'autorità che ha cura di quell'interesse pubblico raggiunge una tale carica esponenziale da divenire il presupposto di fatto di una situazione definibile, in termini giuridici, come necessitata.

Trattasi, inoltre, di provvedimenti rispetto a cui la legge o non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può essere esercitato, oppure consente all'amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria ovvero di seguire procedure differenti.

Ciò posto, risulta evidente che, ai fini che ci occupano l'eventuale spazio del sindacato del giudice penale non riguarda l'opportunità o la convenienza della scelta adottata quanto, sotto il profilo della violazione di legge, la sussistenza delle condizioni normative legittimanti perché possa dirsi esistente il potere di intervento extra ordinem (Cass. pen, Sez. VI, 10 ottobre 2001, n. 3882).

Evento. Natura giuridica

L'evento, rappresentato alternativamente dall'ingiusto vantaggio patrimoniale che il pubblico agente procura a se o ad altri e dal danno ingiusto, costituisce, secondo autorevole dottrina, la trasposizione sul piano obiettivo del contenuto intenzionale del dolo specifico (PADOVANI) già presente nel testo della previgente fattispecie.

Attualmente, quindi, il reato si perfeziona quando in concreto vi è un atto che produce effetti da cui scaturisce un ingiusto vantaggio patrimoniale o un danno ingiusto.

Sebbene già richiesto dalla dottrina prevalente e dalla giurisprudenza in relazione alla precedente disciplina, permane anche nella nuova formulazione il requisito della “doppia ingiustizia”.

Ai fini della fattispecie risulta, dunque, rilevante che la condotta posta in essere dal P.U. sia ingiusta (contra ius) - perché connotata dalla violazione di norme di legge, di regolamento o dalla omessa astensione nei casi previsti - e produca un evento ingiusto, perché non spettante in base alle disposizioni regolanti la materia (sine iure).

In buona sostanza, il vantaggio patrimoniale o il danno – che a differenza di quanto accade nei reato contro il patrimonio sono alternativi non essendo richiesto che all'ingiusto vantaggio patrimoniale corrisponda contemporaneamente un danno – devono essere frutto di un atto illegittimo (inteso nel senso sopra chiarito) che deve conseguire un risultato che non ha alcun fondamento giuridico, alcuna causa che lo giustifichi.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che occorre una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l'ingiustizia del detto vantaggio dalla illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall'accertata esistenza dell'illegittimità della condotta (da ultimo, Cass. pen., Sez. VI, 17 febbraio 2015, n. 10133).

Al fine di evitare che la previsione normativa del vantaggio patrimoniale e del danno ingiusto possa risultare superflua e pleonastica, dottrina e giurisprudenza concordano, inoltre, nel ritenere che tale requisito rientri nella categoria dell'illiceità speciale, costituendo un elemento normativo della fattispecie che richiede al giudice di verificare che la condotta abbia effettivamente realizzato un danno od un vantaggio ingiusto.

Sul punto la giurisprudenza, fin da subito dopo la modifica del 1997 ha precisato che «In tema di abuso di ufficio (art. 323 c.p.) l'evento deve essere ingiusto in sè, e non come riflesso della violazione di norme o dell'omessa astensione da parte del pubblico ufficiale. Tale ingiustizia intrinseca va ravvisata quando la persona favorita abbia conseguito un accrescimento della propria posizione patrimoniale contra ius».

I due elementi della illegittimità della condotta e della ingiustizia dell'atto sono dunque distinti e – aggiunge la Suprema Corte – «se in concreto la compresenza di tali elementi corrisponde all'"id quod plerumque accidit", ciò non esime dall'obbligo di verificare, volta per volta, la sussistenza di entrambi. Ne consegue che il sindacato penale posto in atto ex art. 323 c.p. deve fondarsi sulla individuazione di un provvedimento incontestabilmente dovuto, rispetto al quale il diverso non conforme provvedimento adottato appaia, altrettanto incontestabilmente, illegittimo». (Cass. pen., Sez. VI, 14 dicembre 1998, n. 1687).

Al fine di assicurare l'applicazione della legge vigente al momento delle scelte compiute dal soggetto agente – pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio – si ritiene che l'ingiustizia del vantaggio o del danno debbano essere valutati al momento della condotta.

 

Ingiusto vantaggio patrimoniale o danno ingiusto. Scendendo ad una analisi più dettagliata, il vantaggio, dopo un lungo dibattito parlamentare, è stato assunto nella sola accezione patrimoniale.

La scelta normativa trova ragione nella necessità di porre fine alle controversie che in passato riguardavano la rilevanza penale dei c.d. interessi zonali, cioè quelli inerenti una determinata zona od ambito geografico o sociale, economico, ideologico, come può essere l'interesse di un partito politico.

Nel tempo, la nozione di vantaggio patrimoniale è stata delineata dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel senso che il requisito del vantaggio patrimoniale deve essere riferito al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale e sussiste non solo quando l'abuso procuri beni materiali o altro, ma anche quando arrechi un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l'atto è stato posto in essere (Cass. pen. Sez. VI, 30 gennaio 2013, n. 12370).

Ciò che rileva, infatti, è che dalla condotta abusiva scaturisca un ingiusto ampliamento della sfera patrimoniale del soggetto avvantaggiato che, contra ius, vede accresciuta la propria situazione giuridica attiva.

In buona sostanza, si richiede che il vantaggio abbia un connotato di intrinseca patrimonialità o che tale aspetto derivi dalla creazione di una condizione più favorevole sotto il profilo economico, non potendosi considerare sufficiente il determinarsi di una situazione solo indirettamente o eventualmente o potenzialmente valutabile economicamente (v. fra le altre Cass. pen., Sez. VI, 10 marzo 2001; Cass. pen., Sez. VI, 27 agosto 1999).

In altri termini, occorre che il risultato materiale o giuridico ottenuto tramite l'abuso determini di per sè un beneficio economicamente apprezzabile.

Quanto al danno, si tratta di un evento che, invece, viene enunciato senza alcuna specificazione e quindi non riguarda solo situazioni a carattere patrimoniale e diritti soggettivi perfetti, ma, stante anche l'elaborazione civilistica in tema di art. 2043 c.c., riguarda anche l'aggressione ingiusta alla sfera della personalità per come tutelata dalle norme costituzionali (in tal senso, per esempio, la fattispecie si è ritenuta configurata nella condotta del pubblico ufficiale che con un ordine di servizio aveva revocato ogni incarico ad un dipendente in maniera indebita e quale ritorsione a seguito della testimonianza che questi aveva reso contro di lui; in altra occasione, il danno ingiusto era stato individuato nella violazione del diritto all'oblio - riconosciuto ad un magistrato in ordine a trascorse vicende disciplinari - derivante dalla pubblicazione di atti di tali procedimenti).

Consumazione e tentativo

Trattandosi di reato di evento e non più di pericolo, l'abuso di ufficio si consuma nel momento in cui si verifica il danno ingiusto altrui o l'ingiusto vantaggio patrimoniale e, di conseguenza, il mero pericolo di vantaggio o di danno ingiusto potranno rilevare a titolo di tentativo.

È configurabile il tentativo di abuso d'ufficio qualora il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio ponga in essere, in violazione di legge o di regolamento o del dovere di astensione, atti idonei diretti in modo non equivoco alla realizzazione di un danno ingiusto o di un vantaggio patrimoniale ingiusto.

Sul punto la Suprema Corte (Cass. pen., Sez. VI, 1 aprile 2009, n. 26617) ha specificato che l'ipotesi del tentativo deve essere verificata dal giudice attraverso un giudizio prognostico sulla idoneità degli atti a realizzare l'ingiusto danno o l'ingiusto vantaggio, senza ricercare la prova in natura dell'esistenza di tali elementi che nella fattispecie tentata mancano necessariamente.

Clausola di sussidiarietà e concorso di reati

I rapporti del concorso fra abuso d'ufficio ed eventuali altri reati sono disciplinati dalla clausola di riserva prevista nella disposizione in esame, introdotta dalla legge 1990 e riprodotta dalla riforma del 1997.

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