Focus

Il differimento del colloquio con il difensore nella Riforma Orlando: ancora poca certezza sulle “eccezionali ragioni di cautela”

Sommario

Abstract | Il quadro normativo | Diritto di difesa e garanzie | Eccezione alla regola | L’eccezione alla regola sopravvive anche se più limitata | In conclusione | Guida all'approfondimento |

Abstract

La modifica introdotta dal D.D.L. Orlando, approvato definitivamente il 14 giugno dalla Camera dei deputati, all’art. 104, comma 3, c.p.p. ha delimitato ai soli casi previsti per i delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. la limitazione temporanea del diritto dell’imputato di conferire con il difensore dopo l’inizio dell’esecuzione di una misura cautelare coercitiva o dopo il fermo o l’arresto. Si tratta di un intervento legislativo da tempo auspicato, che riduce sensibilmente l’ambito di operatività di una norma che, pur in casi eccezionali, compromette gravemente l’esercizio costituzionalmente garantito del diritto di difesa. La novella però, con mero intervento di riperimetrazione dell’applicabilità dell’istituto ai soli reati richiamati dall’art. 51 c.p.p. non è andata oltre e soprattutto non ha fornito l’auspicata fissazione di criteri oggettivi per evitare il rischio di applicazioni arbitrarie.

Il quadro normativo

L’intervento della Riforma Orlando sull’art. 104, comma 3, c.p.p. sembrerebbe puntiforme e di secondaria importanza. Agli addetti ai lavori non può invece sfuggire come proprio in questo “minimo” addendum risieda un passaggio assai delicato, che va ad interessare uno degli aspetti più cruciali della difesa penale della persona che è appena stata privata della libertà personale per ragioni di giustizia.

Va opportunamente notato che l’art. 104 c.p.p., sotto la rubrica colloqui del difensore con l’imputato in custodia cautelare, è inserito nel Titolo VII del Libro I del codice processuale, dedicato al difensore.

Il Legislatore del 1988 è infatti intervenuto, in attuazione della legge delega, a modificare sensibilmente il regime precedente che a tale riguardo nell’articolo 135 del codice del 1930 disponeva che, durante l’istruzione formale, soltanto dopo l’ultimazione degli interrogatori il giudice poteva autorizzare il difensore a conferire con l’imputato detenuto, mentre dopo la chiusura dell’istruzione formale o della notifica della citazione ordinata dal pretore o richiesta dal pubblico ministero, il difensore non necessitava più di alcuna autorizzazione per conferire con l’assistito. Si trattava all’evidenza di un portato tipico della struttura inquisitoria, che connotava l’ancien régime nel quale simili condizioni di «solitudine e clausura stimolino a confessare», come osserva il CORDERO.

Il nuovo codice dunque aveva realizzato una radicale modifica di tale stato di cose, qualificando la possibilità di conferire con il difensore quale vero e proprio diritto del soggetto sottoposto a misura coercitiva esercitabile fin dall’inizio dell’esecuzione della stessa.

Tuttavia tale diritto fu ritenuto suscettibile di limitazione mediante un temporaneo differimento, come disponeva il terzo comma: in particolare la norma dispone che nel corso delle indagini preliminari, quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, il giudice, su richiesta del pubblico ministero può, con decreto motivato, dilazionare, per un tempo non superiore a cinque giorni, l'esercizio del diritto di conferire con il difensore. Tale termine per la dilazione dell'esercizio del diritto di conferire con il difensore, originariamente fissato in misura non superiore a sette giorni, è stato in seguito così modificato dall'art. 1 della l. 8 agosto 1995, n. 332.

La situazione risulta ulteriormente regolamentata dall’art. 36 norme att. del c.p.p., che al primo comma dispone che: «Per conferire con la persona fermata, arrestata o sottoposta a custodia cautelare, il difensore ha diritto di accedere ai luoghi in cui la persona stessa si trova custodita»; mentre al terzo comma è previsto che: «Quando è disposta la dilazione prevista dall'articolo 104, commi 3 e 4, del codice, copia del relativo decreto è consegnata a chi esercita la custodia ed è da questi esibita all'arrestato, al fermato, alla persona sottoposta a custodia cautelare o al difensore che richiedono il colloquio».

Il testo di legge approvato dispone ora che al terzo comma della norma dopo le parole indagini preliminari sia inserito il periodo per i delitti di cui all’art. 51 commi 3-bis e 3-quater, e cioè solo in procedimenti riguardanti i reati rientranti nelle attribuzioni del procuratore della Repubblica distrettuale, fermo il resto.

Diritto di difesa e garanzie

Si può notare anche dal capovolgimento di prospettiva compiuto dal codice del 1988 rispetto al precedente, dove era previsto il diritto del difensore di accedere al luogo di custodia per conferire con l’imputato, che l’attuale ordinamento processuale si è finalmente dato riconoscimento all’estrinsecazione dell’inviolabile diritto costituzionale alla difesa di cui all’art. 24, comma 2, Cost., anche mediante l’espressa enunciazione del diritto dell’imputato in vinculis a conferire col difensore.

Il primo incontro della persona arrestata o fermata con il proprio difensore riveste, del tutto intuitivamente, la massima importanza per molteplici ordini di motivi: vi sono infatti ragioni di impostazione della difesa tecnica, indispensabili per mettere la persona arrestata nelle condizioni di poter effettuare le più corrette scelte processuali una volta comparsa dinnanzi al giudice, fosse anche solo quella di avvalersi del diritto al silenzio. E quindi in correlazione al riconoscimento espresso del diritto di conferire col difensore, spetta al medesimo ex art. 293, comma 1, lett a) c.p.p. e l’informazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia, e al difensore di ufficio o di fiducia, ex art. 386, comma 2, c.p.p. l’immediato avviso dell’avvenuto arresto o fermo. Tale combinato disposto costituisce un sistema di regole chiaramente diretto ad assicurare l’effettività dell’esercizio del diritto di difesa, con particolare riferimento agli aspetti della difesa tecnica in un momento in cui la persona arrestata, fermata o sottoposta a misura custodiale, versa in una situazione di particolare debolezza, in quanto isolata e priva di qualsiasi autonomia. È stato puntualmente osservato che il diritto di difesa si può considerare effettivamente garantito quando l'assistenza de difensore sia assicurata durante tutto l'iter processuale (si v. Cavallari, sub art. 178, in Comm. Chiavario, II, Torino, 1990, 308).

La garanzie così stabilite all’accusato privato della libertà personale vennero tuttavia ritenute eccezionalmente e temporaneamente sacrificabili in casi di ricorrenza di particolari esigenze di giustizia, ma la norma così concepita ha dato luogo a non poche critiche e perplessità.  

Eccezione alla regola

Al terzo comma dell’art. 104, comma 3, c.p.p. il Legislatore aveva dunque posto un’eccezione alla regola del diritto a conferire immediatamente col difensore, potendo lo stesso essere dilazionato per un tempo non superiore a cinque giorni, su richiesta del pubblico ministero ed in forza a decreto motivato del giudice, «quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela». In ipotesi di arresto o fermo, secondo quanto previsto dal comma 4, il potere previsto dal comma 3 è esercitato dal pubblico ministero fino al momento in cui l'arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice.

Il richiamo esplicito ad una situazione di assoluta eccezionalità, la temporaneità della dilazione e il controllo giurisdizionale sulla sussistenza delle condizioni che la giustificano ha fatto sì che la norma in questione non sia mai venuta all’esame diretto della Corte costituzionale.

La Corte di cassazione (Cass. pen. Sez. IV, 1 marzo 2006, n. 15113, Abbatino) ha peraltro ritenuto manifestamente infondata l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 104 c.p.p. – per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione e non incompatibile con l’art. 6 Cedu – nella parte in cui prevede che il Gip possa, su richiesta del P.M., dilazionare i colloqui tra l'imputato ristretto in custodia cautelare ed il suo difensore, «atteso il limitato sacrificio del diritto dell'imputato medesimo in ragione del superiore interesse della giustizia»; la Corte in motivazione ha ritenuto che la posticipazione in tali casi appare compatibile anche con i principi del giusto processo, in ragione delle finalità che il differimento mira a salvaguardare e che proprio il carattere eccezionale del potere di dilazione e la temporaneità che ne caratterizza l'esercizio lo rendono esente da censure di costituzionalità.

Le maggiori problematiche applicative sono però derivate dalla formulazione troppo generica dell’inciso che limita la possibilità di disporre il differimento solo «quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela»; la ricorrenza concreta di tali ipotesi deve risultare da un provvedimento del Gip (e nei casi del quarto comma del P.M.), assunto con le forme del decreto motivato e quindi sottoponibile a controllo di legittimità in ordine alla sussistenza ed all’idoneità della motivazione. È però evidente che il rimedio contro l’illegittimità del decreto in questione non può che giungere che a molta distanza temporale dalla cessazione del divieto temporaneo, quando i suoi effetti si sono già prodotti, sicché esso appare pleonastico.

Benché si sia anche sostenuto che ove il differimento sia disposto illegittimamente si darebbe luogo ad eventuale e mera responsabilità disciplinare, la consolidata giurisprudenza di legittimità ritiene che l’illegittimità del provvedimento, concretandosi in violazione del diritto di difesa, dia luogo ad una nullità di ordine generale di cui agli artt. 178, lett. c) e 180 c.p.p. (cfr. Cass. pen., Sez. I, 27 gennaio 1993, n. 333, Zagaria «L'eventuale nullità del decreto con il quale il P.M., ai sensi dell'art. 104, ultimo comma, c.p.p., abbia dilazionato l'esercizio del diritto dell'arrestato o fermato di conferire con il proprio difensore, siccome rientrante fra quelle disciplinate dagli artt. 178, lett. c) e 180 c.p.p., è soggetta ai termini di decadenza di cui all'art. 182 stesso codice; essa, pertanto, equiparata per analogia (per ciò che attiene le garanzie apprestate a favore dell'arrestato o del fermato) l'udienza di convalida al giudizio di primo grado, non può più essere dedotta dopo la deliberazione adottata dal giudice all'esito di detta udienza»).

Tuttavia la già indicata genericità del dettato normativa con riguardo alla consistenza delle ragioni addotte, ha dato spazio all’orientamento che il decreto possa fondarsi anche sulla ritenuta gravità dei fatti riguardanti una pluralità di indagati, unitamente all'esigenza di evitare la possibilità di preordinate e comuni tesi difensive (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 27 giugno 2001, D'Ambrogio «Il differimento del colloquio con la persona in vinculis può correttamente basarsi sulla ritenuta gravità dei fatti riguardanti più indagati – indipendentemente dalle ipotesi di reati attribuite ai singoli ­– specie quando si alleghi l'esigenza di evitare la preordinazione di comuni tesi difensive di comodo»). Motivazione che peraltro sottende un censurabile pregiudizio nei confronti del ruolo e della funzione del difensore, considerato alla stregua di veicolo di tesi difensive preordinate.

Si è dunque evidenziato uno stato di cose che da un lato consente di motivare il decreto dilatorio dei colloqui in modo per lo più schematico e dall’altro impedisce di ottenere un rimedio efficace e tempestivo ad eventuali violazioni che impedisca la vanificazione di fatto dell’esercizio del diritto di difesa in una fase tanto delicata del procedimento.

L’eccezione alla regola sopravvive anche se più limitata

Il progresso determinato dalla modifica della norma consiste dunque in una drastica limitazione della possibilità di ricorrere alla compressione, sia pure temporanea, del diritto dell’imputato a conferire con difensore ad un catalogo di ipotesi di reato desumibile dal richiamo contenuto nell’art. 51, commi 3-bis quater c.p.p. con esclusione di tutte le altre fattispecie.

L’eccezione alla regola dunque sopravvive ma solo per una casistica oltremodo limitata e caratterizzata dalla particolare natura dei delitti in questione, perlopiù di stampo associativo.

Restano inalterate però le modalità motivazionali che possono giustificare eccezionalmente il divieto di colloquio 

In conclusione

La novella operata sull’art. 104 c.p.p. per quanto sin qui detto appare aver dato solo una parziale risposta alle attese. L’inviolabilità del diritto alla difesa, solennemente sancito dalla Carta costituzionale, avrebbe infatti richiesto un intervento più incisivo e determinato, escludendo qualsiasi ipotesi di eccezione al diritto della persona arrestata, fermata o assoggettata all’esecuzione di misura cautelare custodiale a conferire immediatamente con un avvocato, indipendentemente dal titolo del reato per cui si procede. Tanto più che la qualificazione giuridica del fatto reato è, nelle prime fasi del procedimento, del tutto provvisoria e suscettibile di modificazioni, sicchè l’indagato sottoposto a provvedimento limitativo della libertà personale per uno dei reati richiamati dall'art. 51, commi 3-bis  e quater c.p.p. rischia di veder compresso il proprio diritto di conferire immediatamente con il difensore anche in ipotesi, certo non infrequenti, in cui l’accusa venga ad essere riqualificata con esclusione delle ipotesi associative o derubricata in rubriche non contemplate tra i reati di competenza della procura distrettuale.

Si è persa però l’occasione di intervenire con la necessaria chiarezza a specificare i criteri oggettivi in base ai quali la limitazione del diritto di difesa nella forma del contatto tra imputato in vinculis e difensore possa considerarsi certamente, anche se eccezionalmente, ammissibile. 

Guida all'approfondimento

In dottrina sul tema: E. RANDAZZO, Difesa tecnica e difensori, in Chiavario, Marzaduri, Protagonisti e comprimari del processo penale, Torino, 1995; COLAMUSSI, In tema di colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare, in Cass Pen., 1995, 2199; FURLAN, Il differimento del colloquio col difensore: poteri del pubblico ministero, ruolo del giudice, in Dir. pen. e processo, 2016, 6, 719.

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